Esclarecimentos sobre prisão no direito processual penal brasileiro.
Clarifications on imprisonment in Brazilian criminal procedural law.

Resumo: É sabido que não será admitida a decretação da prisão preventiva com o fim de antecipação de cumprimento de pena. A prisão preventiva exige sempre cautelaridade e, seus critérios decorrem do princípio da legalidade penal, notadamente, o princípio da proporcionalidade. Informa o artigo 312 do CPP que a prisão preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime ou materialidade delitiva e os indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, revelando o periculum libertatis como fundamento. De qualquer sorte, a decisão que decretar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. Outro aspecto relevante é a exigência de concretude dos fatos que justificam o pedido de prisão preventiva.
Palavras-chave: Direito Processual Penal. CPP. CF/1988. Prisão Cautelar. Medida Cautelar. Periculum Libertatis.

Abstract: It is known that the ordering of preventive detention for the purpose of anticipating the fulfillment of a sentence will not be admitted. Preventive detention always requires caution and its criteria arise from the principle of criminal legality, notably the principle of proportionality. Article 312 of the Criminal Procedure Code states that preventive detention may be ordered when there is proof of the existence of the crime or the materiality of the crime and sufficient evidence of authorship and danger generated by the state of freedom of the accused, revealing the periculum libertatis as a basis. In any case, the decision ordering preventive detention will always be motivated and substantiated. Another relevant aspect is the requirement of concreteness of the facts that justify the request for preventive detention.
Keywords: Criminal Procedural Law. Criminal Procedure Code. CF/1988. Precautionary Detention. Precautionary Measure. Periculum Libertatis.

De fato, o conceito das prisões evoluíram ao longo do tempo, com progressivas transformações da sociedade e da sua forma de organização política. A prisão não apenas possui o aspecto jurídico, mas possui forte aspecto político, tendo o primeiro influência para a formação daquele.
As penas como punições são tão antigas e começaram a ser aplicadas desde tempos primitivos e, a criação inicialmente se destinada a retor o condenado até a sua execução de pena, seja como castigo e reparação do dano causado. Somente ao final do século XVI foram construídas as primeiras penitenciárias
Em paralelo surgiu a prisão cautelar e sofreu muitas mudanças, vindo a adquirir semelhança com a atual feição no século XVII, influenciada por doutrinadores como Cesare Beccaria que descreveu in litteris:
"Se a prisão é apenas um meio de deter um cidadão até que ele seja julgado culpado, como esse meio é aflitivo e cruel, deve-se, tanto quanto possível, suavizar-lhe o rigor e a duração. Um cidadão detido só deve ficar na prisão o tempo necessário para a instrução do processo; e os mais antigos detidos têm direito de ser julgados em primeiro lugar".
A prisão tida como pena, data ao que parece do século XVI. No passado sua função era exclusivamente cautelar, conforme dizia Ulpiano: carcer ad continendos homines non ad puniends (uma prisão para deter pessoas, não para puni-las ). Foi o Direito Canônico que transformou a prisão em castigo ou pena, com o isolamento em calabouço, conforme explicou Le Brans, para salvaguarda moral dos presos e com o fito também de levar o condenado, com a inatividade obrigatória a purificar sua alma.
No direito positivo brasileiro, a prisão preventiva surgiu no Brasil em 1822, com a Proclamação da Independência e, assim, a Constituição Imperial de 1824 e a de 1934 admitiram a custódia preventiva nos caos declarados em lei, mediante ordem escrita do juiz.
O atual Código de Processo Penal brasileiro (CPP) de 3 de abril de 1941 surgido no regime autoritário do Estado Novo, teve como forte inspiração fascista e veio sistematizar a prisão preventiva como obrigatória. Por conta da inspiração fascista a prisão em flagrante significava presunção de culpabilidade. E, se convertia automaticamente em cautelar, sem a necessidade de o julgador ratificá-la.
Enfim, a liberdade era provisória, não a prisão. Eram poucas as possibilidades de haver liberdade provisória, vide o artigo 30 do CPP em sua redação original. Percebe-se que se antecipava o juízo de culpabilidade e, também o cumprimento da pena. O sistema de penas do CPP de 1941 não se preocupava, em regra, com a cautelaridade da prisão antes do trânsito em julgado final.
É sabido que o CPP de 1941 sofreu muitas transformações em 1964, durante o regime militar e, também em 2011 da Lei 12.403/2011 que alterou o Código de Processo Penal (CPP) e trouxe mudanças significativas no regime jurídico da prisão e das medidas cautelares, a saber:
Obrigou o juiz a analisar o caso concreto e fundamentar a sua decisão sobre o status libertatis do imputado;
Ofereceu ao juiz um elenco de medidas alternativas à prisão preventiva ;
A nova lei não alterou os pressupostos e requisitos da prisão preventiva, mas trouxe mudanças na forma como ela é decretada:
A prisão preventiva pode ser decretada de forma autônoma;
Pode ser decretada a partir da conversão da prisão em flagrante;
Pode ser decretada subsidiariamente, em caso de descumprimento de cautelar diversa da prisão;
O juiz pode revogar a prisão preventiva de ofício ou a pedido das partes, se verificar que não há mais motivo para ela.
A Lei 12.403/2011, que entrou em vigor e, 4.07.2011, alterou 32 artigos do Código de Processo Penal (Lei 3.689/1941) no que trata, principalmente, de prisão preventiva, fianças e liberdade provisória. Doravante, o juiz conta com nove medidas cautelares a serem aplicadas, além da prisão preventiva, que só deve ser usada como última opção.
A intenção é reduzir os custos de manutenção do sistema penitenciário e esvaziar as prisões, uma vez que, a depender da decisão do juiz, muitas pessoas que estão presas hoje podem ser soltas e aguardar o julgamento de seus processos em liberdade. (Fonte: Agência Senado) Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2011/07/04/lei-reduz-casos-de-prisao-preventiva-e-amplia-medidas cautelares#:~:text=Lei%20reduz%20casos%20de%20pris%C3%A3o%20preventiva%20e%20amplia%20medidas%20cautelares,-Compartilhe%20este%20conte%C3%BAdo&text=A%20Lei%2012.403%2F11%2C%20que,preventiva%2C%20fian%C3%A7as%20e%20liberdade%20provis%C3%B3ria.
Em síntese: o sistema de prisões de 1941, ao longo dos setenta anos da sua vigência, foi se transformando paulatinamente. Já em 1977, por força da Lei 6.416/1977, ampliou-se a possibilidade provisória sem fiança (CPP, art. 310, parágrafo único).
As prisões decorrentes da pronúncia e da sentença foram eliminadas com as Leis 11.689/2008 e 11.719/2008. O art. 594 do mesmo diploma leal foi revogado. O artigo 594 do CPP foi revogado pela Lei 11.719/2008. Com a revogação, o recurso do condenado passou a ser recebido independentemente do seu recolhimento à prisão.
O atual art. 387 do CPP exige do juiz fundamentação específica (na sentença) sobre a manutenção ou decretação da prisão do condenado (Súmula 347 do STJ). Toda prisão cautelar exige fundamentação específica e convincente, sob pena de revogação.
Com a reforma do CPP que agora estamos comentando fecha-se o ciclo: restam apenas duas prisões cautelares: temporária e preventiva. Ambas exigem: fundamentação concreta do juiz (CPP, art. 283, com nova redação). Todas as demais formas de prisão cautelar foram eliminadas.
A prisão cautelar é excepcional. Exige demonstração dessa excepcionalidade (pelo juiz). A prisão cautelar é a extrema ratio da ultima ratio (que é o direito penal). Só pode ser adotada em casos de extrema necessidade e quando incabíveis medidas cautelares substitutivas ou alternativas (CPP, art.319; art. 282, §6º).
A jurisprudência firmada pelo STJ, que tem a missão constitucional de unificar a interpretação das leis federais. Sendo assim, confira mais detalhes da Súmula 347 do STJ, que trata do recurso de apelação criminal:
“Súmula 347 do STJ - O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão. (Súmula 347, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2008, DJe 29/04/2008)”.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou, na quarta-feira (23/4), a Súmula 347 sobre apelação de réu foragido . A súmula traz a seguinte redação, repriso: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”. A referida súmula consolida o entendimento já adotado pelas 5ª e 6ª Turmas, que compõem a 3ª Seção.
Segundo o artigo 595 do Código de Processo Penal, se o réu fugir depois de apelar da condenação, será declarada a desistência da apelação. Para recorrer, ele precisaria estar preso. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, decidiu que esse artigo viola as garantias constitucionais da ampla defesa.
O entendimento do STF vem sendo adotado em diversos julgamentos no STJ. No Habeas Corpus 78.490, por exemplo, a 5ª Turma decidiu, por unanimidade, pela impossibilidade de se exigir o recolhimento do réu à prisão como requisito de admissibilidade do seu recurso de apelação.
Súmula 347 - STJ: O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão. Súmula 160 - STF: É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.
"A súmula se fundamenta no princípio do non reformatio in pejus .
Vide decisão do STJ: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. APELAÇÃO CRIMINAL. LIMITES. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELATUM. ACOLHIMENTO, CONTRA O RÉU, DE NULIDADE NÃO ARGUÍDA NA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Hipótese em que o réu foi denunciado como incurso no art. 155, § 4°, II, do CP e o Juiz, em consequência de prova colhida durante a instrução, entendeu cabível nova definição jurídica do fato, determinando a providência do art. 384, caput, do CPP. O Parquet não aditou a denúncia e sobreveio aos autos sentença absolutória, sem a aplicação do art. 28 do CPP. A acusação apelou e requereu a condenação nas penas do furto simples, deixando de se insurgir quanto à falta de remessa dos autos ao procurador-geral.
2. O efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à extensão e sempre integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro grau, desde que respeitada a extensão objetiva do recurso.
3. Respeitados os limites objetivos da apelação, era inviável o acolhimento, de ofício e em desfavor do réu, de nulidade por violação do art. 384, § 1°, do CPP, não arguida pelo Ministério Público na petição de impugnação da sentença. Súmula n. 160 do STF.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para anular o acórdão proferido na apelação e determinar ao Tribunal de Justiça que prossiga no julgamento do recurso, observada a extensão demarcada na peça de interposição do apelo. (STJ. Sexta Turma. HC 311.439/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)."
Pela alteração da legislação a liberdade é a regra, e a prisão não é o único bem passível de depósito cautelar. O dilema “prender ou não prender” deve ser sobrepesado com as possibilidades de aplicação de medidas cautelares alternativas que, caso sejam julgadas necessárias, suficientes e adequadas, obrigam a autoridade judicial à reflexão para outras possibilidades que venham a afastar o encarceramento e, por sua vez, seus prejudiciais efeitos criminógenos.
Lima (2012) consignou um conceito de prisão: “A palavra prisão‟ origina-se do latim presione, que vem de prehensione (prehensito, onis), que significa prender. Nossa legislação não a utiliza de modo preciso. De fato, o termo, “prisão‟ é encontrado indicando a pena privativa de liberdade (detenção, reclusão, prisão simples), a captura em decorrência de mandado judicial ou flagrante delito, ou, ainda, a custódia, consiste no recolhimento de alguém ao cárcere, e por fim, o próprio estabelecimento em que o preso fica segregado (CF/1988, art. 5º, inc. LXVI; CPP, art. 288, caput)”.
No sentido que mais interessa ao direito processual penal, prisão deve ser compreendida como a privação da liberdade de locomoção, com o recolhimento da pessoa humana ao cárcere, seja em virtude de flagrante delito, ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, seja em face de transgressão militar ou por força de crime propriamente militar, definidos em lei (CF, art. 5º, inc. LXI).
Pode-se definir a prisão como a privação da liberdade de ir, vir e permanecer, determinada por autoridade competente com o objetivo de ordem pública ou decretada em decorrência de sentença condenatória ou por consequência de uma prisão em flagrante.
Divide-se a prisão em três modalidades: prisão extrapenal, prisão pena, e a prisão sem pena. A prisão extrapenal tem como subespécies a prisão civil e a prisão militar. A prisão pena, prisão penal ou carcer poenam, é imposta pelo Estado ao indivíduo através de sentença condenatória com trânsito em julgado (de que não caiba mais nenhum recurso), na qual é imposto o cumprimento de pena privativa de liberdade, com o objetivo de executar a decisão judicial. Não possui finalidade acautelatória, nem natureza processual.
A prisão sem pena também conhecida como prisão cautelar, provisória, processual ou carcer ad custodiam, é o encarceramento do indiciado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cujo objetivo é assegurar a eficácia da investigação ou do processo criminal.
Távora e Alencar (2013) apresentam a seguinte definição para prisão cautelar: "No transcorrer da persecução penal, contudo, é possível que se faça necessário o encarceramento do indiciado ou do réu, mesmo antes do marco final do processo. Isto se deve a uma necessidade premente devidamente motivada por hipóteses estritamente previstas em lei, traduzidas no risco demonstrado de que a permanência em liberdade do agente é um mal a ser evitado.
Surge assim a possibilidade da prisão sem pena, também conhecida por prisão cautelar, provisória ou processual, que milita no âmbito da excepcionalidade, afinal, a regra é que a prisão só ocorra com o advento da sentença definitiva, em razão do preceito esculpido no art. 5º, inciso LVII da CF/1988, pois „ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
Toda prisão antes do trânsito em julgado é considerada uma medida cautelar, que busca assegurar o resultado do processo, porém, poderá causar lesões a direitos e garantias fundamentais, por isso é de suma importância a verificação da sua necessidade, adequação e proporcionalidade, objetivando dessa forma, a medida mais idônea a proteção dos direitos garantidores do processo.
A prisão provisória é um gênero, o qual a corrente majoritária subdivide nas seguintes espécies: flagrante, temporária, domiciliar e preventiva.
Flagrante identifica-se etimologicamente, Bonfim (2011) afirma que a palavra deriva do latim flagrare, flagran e ntis, que significa queimar, ardente, abrasador. Transmitindo o entendimento da detenção do indivíduo no momento da prática do crime, não abarcando dessa forma todas as hipóteses de flagrante.
Nucci (2012) define prisão em flagrante do seguinte modo: “Flagrante significa tanto o que é manifesto ou evidente, quanto o ato que se pode observar no exato momento em que ocorre. Neste sentido, pois, prisão em flagrante é a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de concluir a infração penal (crime ou contravenção penal)”.
Essa modalidade de prisão é autorizada pela Constituição Federal brasileira vigente, prevista no art. 5º, inciso LXI, sendo dessa forma compatível com o princípio constitucional da presunção de inocência.
Possui caráter administrativo, pois é a única prisão processual que independe de decisão de autoridade judicial, podendo ser concretizada por qualquer pessoa (nesse caso, a prisão é facultativa) ou por autoridades policiais e seus agentes que devem prender (prisão obrigatória ou compulsória), uma vez que o agente é colhido em pleno desenvolvimento da ação delituosa, porém, deverá ser aplicada de acordo com os arts. 302, 305, 306 e 307 do Código de Processo Penal.
Deverá ser submetida à análise do Judiciário, o qual deverá fundamentalmente relaxar a prisão ilegal ou converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes no art. 312 do Código de Processo Penal, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, ou conceder a liberdade provisória com ou sem fiança .
A respeito da natureza jurídica da prisão em flagrante, muito se discute. Existem entendimentos de que a prisão em flagrante possui natureza cautelar ou pré-cautelar.
Quanto a natureza jurídica da prisão em flagrante, Távora e Alencar (2013) fazem menção acerca das correntes existentes: “A doutrina não é uniforme no que toca à natureza jurídica da prisão em flagrante. São basicamente três correntes:
(1) uma que sustenta que a natureza jurídica da prisão em flagrante é a de ato administrativo, tal como o faz Walter Nunes da Silva Júnior, entendendo que „não se mostra coerente dizer que a prisão em flagrante é, ao mesmo tempo, um ato administrativo e mediada processual acautelatória ;
(2) outra, capitaneada por Afrânio Silva Jardim, reputa que a prisão em flagrante, ao lado da preventiva, é uma das espécies de medidas de natureza acautelatória‟, que reclama pronunciamento judicial acerca de sua manutenção;
(3) a última, na esteira de Tourinho Filho (posição a qual concordo), que a considera um ato complexo, com duas fases bem distintas: a primeira, que diz respeito à prisão captura, de ordem administrativa, e a segunda, que se estabelece no momento em que se faz a comunicação ao juiz, de natureza processual, quando a homologação ou manutenção ou transformação da prisão somente deve ocorrer se presente um dos fundamentos para a decretação da prisão preventiva‟ (seria assim, ato administrativo na origem, sendo judicializado ao final)”.
Aury Lopes Jr., em análise similar, chega à conclusão de que num primeiro momento o flagrante é medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até vinte e quatro horas, onde caberá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (...)‟.
Expõe sobre a natureza da prisão em flagrante com o caráter pré-cautelar: “[...] outro aspecto a considerar refere-se ao fato de que a Lei 12.403/2011 pôs fim à possibilidade de ser alguém mantido preso em razão de flagrante delito.
Logo, para que permaneça o flagrante sob segregação, deverá o juiz converter a prisão em flagrante em uma prisão preventiva, desde que presentes os requisitos que autorizam essa medida e que não seja adequada ou suficiente a aplicação das demais medidas acautelatórias não privativas da liberdade estipuladas nos arts. 319 e 320 (art. 310, II). Ora, se o flagrante prende, mas não é hábil a manter o indivíduo preso, deflui-se que, no atual sistema, perdeu ele a natureza de prisão cautelar.
[...] como uma forma de prisão cautelar, com duração limitada no tempo a um acontecimento previsto em lei, que no caso, é o recebimento do respectivo auto de prisão pelo juiz e subsequente adoção das medidas consagradas no art.310, entre as quais se encontra a prisão preventiva- esta sim, com natureza de prisão cautelar.‟ (2011).
A doutrina e a jurisprudência não são unanimes em relação ao caráter da prisão em flagrante. Filio-me, ao posicionamento que considera que a prisão em flagrante tem caráter pré-cautelar, pois o art. 310 do Código de Processo Penal estabelece que ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz deverá relaxar a prisão ilegal, converter a prisão em flagrante em preventiva, conceder a liberdade provisória com ou sem fiança e, no caso de ser constatada a possibilidade de ocorrência da alguma excludente de ilicitude estabelecida no art. 23 do Código Penal, o juiz deverá conceder a liberdade provisória, sem fiança, pois até este momento se cogita em prisão em flagrante.
A prisão em flagrante tem caráter pré-cautelar porque o juiz, ao tomar conhecimento dela, deve: (a) relaxar a prisão ilegal; (b) convertê-la em prisão preventiva (quando presentes seus requisitos); (c) conceder liberdade provisória mediante a imposição de uma ou várias medidas cautelares alternativas; (d) conceder liberdade provisória sem fiança.
Ou seja, sem condições. A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, porque não tem escopo de tutelar o processo ou o seu resultado final, sim, ela se destina a colocar o preso à disposição do juiz, para que toma as providências cabíveis (acima elencadas).
O juiz tem poderes para converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, quando presentes os seus requisitos. A prisão em flagrante é autônoma frente à preventiva, mas não tem existência depois que o juiz toma conhecimento dela. A prisão em flagrante é regida pela instrumentalidade, isto é, sendo instrumento da prisão preventiva, quando for o caso.
A prisão em flagrante é realizada nas hipóteses do art. 302 do Código de Processo Penal, que são: quando o agente está cometendo ou acabando de cometê-la ou logo após a conduta infratora pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor do fato, ou é encontrado, logo, depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor do crime.
Flagrante próprio, propriamente dito, prefeito, real ou verdadeiro, segundo as palavras de Lima (2012):
“Entende-se em flagrante próprio, perfeito, real ou verdadeiro, o agente que é surpreendido cometendo uma infração penal ao quando acaba de cometê-la (CPP, art. 302, inc. I e II). A expressão acaba de cometê-la‟ deve ser interpretada de forma restritiva, no sentido de absoluta imediatamente (sem qualquer intervalo de tempo)”.
Em outras palavras, o agente é encontrado imediatamente após cometer a infração penal, sem que tenha conseguido se afastar da vítima e do lugar do delito.
Previsto no art. 302, incisos I e II do Código de Processo Penal, a prisão em flagrante próprio ocorre no momento exato em que o agente está cometendo a infração delituosa (art. 302, inciso I do Código de Processo Penal) ou quando o agente acabou de cometer a infração penal (art. 302, inciso II do Código de Processo Penal). A prisão deve ocorrer imediatamente após o cometimento da infração penal, sem intervalo de tempo, ou seja, acabou de cometer o crime e é surpreendido no lugar no delito.
Flagrante impróprio, irreal, imperfeito ou quase flagrante é quando o agente que cometeu a infração penal é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração (art. 302, inciso III do Código de Processo Penal).
É necessário que haja uma perseguição, uma busca pelo indivíduo, ao final da qual, ele acaba preso. Admite um intervalo de tempo entre a prática do delito e o início da perseguição.
Nas palavras de Capez (2012): “Admite um intervalo de tempo maior entre a prática do delito, a apuração dos fatos e o início da perseguição. Assim, logo após‟ compreende todo o espaço de tempo necessário para a polícia chegar ao local, colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito e dar início à perseguição do autor. Não tem qualquer fundamento a regra popular de que é de vinte e quatro horas o prazo entre a hora do crime e a prisão em flagrante, pois no caso em flagrante impróprio, a perseguição pode levar até dias, desde que ininterrupta”.
Flagrante presumido, ficto ou assimilado é a situação que o agente do fato ilícito é encontrado, logo depois, com instrumentos armas, objetos, ou papéis que façam presumir ser ele é autor da infração (art. 302, inciso IV do Código de Processo Penal). Não precisa ocorrer a perseguição, bastando que o agente da prática ilícita seja encontrado, logo após a prática, com instrumentos que façam presumir que ele é o autor da ação.
Sobre o tema, discorre Reis e Gonçalves (2014): “Nessa modalidade, o sujeito não é perseguido, mas localizado, ainda que casualmente, na posse das coisas mencionadas na lei, de modo que a situação fática leve à conclusão de que ele é autor do delito”.
A prisão em flagrante é realizada nas hipóteses do art. 302 do Código de Processo Penal, que são: quando o agente está cometendo ou acabando de cometê-la ou logo após a conduta infratora pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor do fato, ou é encontrado, logo, depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor do crime.
Flagrante próprio, propriamente dito, perfeito, real ou verdadeiro, segundo as palavras de Lima (2012):
“Entende-se em flagrante próprio, perfeito, real ou verdadeiro, o agente que é surpreendido cometendo uma infração penal ao quando acaba de cometê-la (CPP, art. 302, inc. I e II). A expressão acaba de cometê-la deve ser interpretada de forma restritiva, no sentido de absoluta imediatamente (sem qualquer intervalo de tempo).
Em outras palavras, o agente é encontrado imediatamente após cometer a infração penal, sem que tenha conseguido se afastar da vítima e do lugar do delito”.
Flagrante impróprio, irreal, imperfeito ou quase flagrante é quando o agente que cometeu a infração penal é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração (art. 302, inciso III do Código de Processo Penal).
É necessário que haja uma perseguição, uma busca pelo indivíduo, ao final da qual, ele acaba preso. Admite um intervalo de tempo entre a prática do delito e o início da perseguição.
Na doutrina de Fernando Capez (2012): “Admite um intervalo de tempo maior entre a prática do delito, a apuração dos fatos e o início da perseguição. Assim, logo após‟ compreende todo o espaço de tempo necessário para a polícia chegar ao local, colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito e dar início à perseguição do autor”.
Não tem qualquer fundamento a regra popular de que é de vinte e quatro horas o prazo entre a hora do crime e a prisão em flagrante, pois no caso em flagrante impróprio, a perseguição pode levar até dias, desde que ininterrupta.
Flagrante presumido, ficto ou assimilado é a situação que o agente do fato ilícito é encontrado, logo depois, com instrumentos armas, objetos, ou papéis que façam presumir ser ele é autor da infração (art. 302, inciso IV do Código de Processo Penal). Não precisa ocorrer a perseguição, bastando que o agente da prática ilícita seja encontrado, logo após a prática, com instrumentos que façam presumir que ele é o autor da ação.
O doutrinador Renato Brasileiro (2014) bem coloca a diferença entre as expressões logo após e logo depois, utilizadas respectivamente no art. 302, inciso III e IV do Código de Processo Penal, na qual há divergência entre os doutrinadores:
Segundo parte da doutrina, a expressão logo depois constante do inciso IV não indica prazo certo, devendo ser compreendida como maior elasticidade que logo depois (inciso III). Deve ser interpretada com temperamento, todavia, a fim de não se desvirtuar a própria prisão em flagrante.
Com a devida vênia, pensamos que a expressão logo depois (CPP, art. 302, IV) não é diferente de logo após (CPP, art. 302, III), significando ambas uma relação de imediatidade entre o início da perseguição, no flagrante impróprio, e o encontro do acusado, no flagrante presumido.
Em verdade, a única diferença é que, no art. 302, III, há perseguição, enquanto no art. 302, IV, o que ocorre é o encontro de agente com objetos que façam presumir ser ele o autor da infração.
Algumas controvérsias existe acerca das expressões logo após (302, III) e logo depois (art. 302, IV). Com efeito, ao contrário do que parte da doutrina sugeriu no passado, as expressões não se referem a um lapso fixo e determinado de tempo, cabendo ao juiz, em seu prudente arbítrio, reconhecer, diante de cadê caso concreto e não em razão das circunstâncias em que houver ocorrido a captura do agente, a ocorrência ou não de um decurso de tempo que coadune com a determinação legal.
Além disso, há controvérsia acerca da existência ou não de diferença de sentido entre uma e outra expressão (logo após, em contraposição e logo depois). De um lado, entende-se que as expressões são sinônimas, indicando um decurso mínimo de tempo, quase imediato. De outro, sustenta-se que a expressão logo depois representa um lapso temporal menos exíguo que logo após.
Pode-se concluir que a diferença existente nos incisos III e IV do referido artigo é que em um ocorre a perseguição, enquanto no outro ocorre o encontro do agente com os instrumentos que fazem presumir ser ele o autor da ação delituosa.
É importante destacar que o STJ adota o entendimento, que para caracterização do flagrante presumido, é necessário a demonstração do encontro do auto logo depois, em condições de se presumir a sua ação e não a demonstração a perseguição imediatamente após a ocorrência do fato criminoso.
Existem ainda outras modalidades de prisão em flagrante, que são:
Flagrante preparado ou provocado ou delito de ensaio ou delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador: ocorre quando alguém que poderá ser um terceiro ou uma autoridade policial induz ou instiga alguém a comentar uma infração penal, adotando todas as providências para que o delito não se consume, com o intuito de prendê-lo; por isso é considerado crime impossível, como expõe o art. 17 do Código Penal: “Não se pune as tentativas quando, por ineficácia absoluta do meio ou por impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”. Dessa forma, não é aceita no nosso ordenamento jurídico essa espécie de prisão.
Pode-se concluir que a diferença existente nos incisos III e IV do referido artigo é que em um ocorre a perseguição, enquanto no outro ocorre o encontro do agente com os instrumentos que fazem presumir ser ele o autor da ação delituosa.
É importante destacar que o STJ adota o entendimento, que para caracterização do flagrante presumido, é necessário a demonstração do encontro do auto logo depois, em condições de se presumir a sua ação e não a demonstração a perseguição imediatamente após a ocorrência do fato criminoso.
A Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Conforme explica Lima (2012), a súmula fornece requisitos para o flagrante preparado, que são: a preparação e não consumação do delito, ou seja, mesmo que o agente tenha sido induzido a praticar um delito, se ocorreu a consumação do ilícito, ocorrerá crime e a prisão será considerada legal, conforme exemplifica Nucci (2010):
“Há certos casos em que a polícia se vale do agente provocador, induzindo ou instigando o autor a praticar determinada ação, mas somente para descobrir a real autoria e materialidade de um crime. Assim sendo, não se dá voz de prisão por conta do eventual delito preparado e, sim, pelo outro, descoberto em razão deste”.
Flagrante esperado é quando um terceiro ou autoridade policial, informada sobre a possível prática de um delito, se dirige até o local aguardando a consumação, não ocorrendo qualquer instigação ou induzimento.
A respeito da diferença entre flagrante esperado e preparado: A propósito, como já se manifestou o STJ, não se deve confundir flagrante preparado com esperado – em que a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar qualquer mecanismo causal da infração.
A “campana‟ realizada pelos policiais à espera dos fatos não se amolda à figura do flagrante preparado, porquanto não houve a instigação e tampouco do flagrante preparado, porquanto não houve a instigação e tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício pelos milicianos de vigilância na conduta do agente criminoso tão somente à espera da prática da infração penal.
Com isso, pode afirmar que a diferença entre a prisão em flagrante preparado e esperado se dá na primeira deve haver instigação ou provocação por um terceiro ou autoridade policial com o intuito de efetuar a prisão, e na outra o terceiro ou a autoridade policial, informada que é possível ato ilícito, dirige-se até o local, para aguardar a sua execução.
Flagrante forjado, urdido, fabricado ou maquiado: trata-se de um fato totalmente atípico, uma vez que o suposto infrator jamais agiu ou pensou em cometer o crime, ou seja, ele é armado para poder incriminar uma pessoa inocente. É uma modalidade ilícita de flagrante, na qual o único infrator é o forjador.
Flagrante prorrogado, protelado, retardado, diferido ou ação controlada: como expõem o Art. 8º da Lei nº 12.850/2013 (Lei do Crime Organizado):
A ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a elas vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.
A ação controlada é uma faculdade que lei atribui à polícia de retardar a concretização da prisão em flagrante, com o objetivo de obter maiores dados de informações referentes à infração penal.
Através dessa ação, a polícia judiciária, mediante acompanhamento, passa a observar todas as práticas dos envolvidos no delito criminoso, efetivando a prisão em flagrante no momento mais propício da investigação ou da colheita de prova.
Lima (2012) apoia-se nas lições de Maria Elizabeth Queijo ao tratar sobre a ação controlada:
“Como destaca Maria Elizabeth Queijo, se à primeira vista, a inexistência de advertência quanto ao nemo tenetur se detegere conduz à conclusão de que há violação ao citado fundamental, pois os averiguados acabariam por produzir provas em seu desfavor, na verdade, o interesse público na persecução penal dos delitos praticados por organizações criminosas justifica a restrição ao referido princípio, representada pela ação controlada, em consonância com o princípio da proporcionalidade” .
Há alguns casos em que a prisão em flagrante está adstrita à regra diversa daquela recomendada no Código de Processo Penal, em face de restrições ou ressalvas previstas em leis específicas ou na Constituição Federal; são elas: os menores de dezoito anos (art. 104 e ss. da Lei nº 8.069; art. 228 da Constituição Federal e art. 27 de Código Penal); os Agentes Diplomáticos estrangeiros e seus familiares (aos crimes cometidos no exercício de atos de ofício, caso contrário, podem ser presos em flagrante delito), por força de tratados e convenções internacionais (Convenção de Viena 1961, promulgada pelo Brasil perante o Decreto nº 56.435/65); o Presidente da República (Art. 86, §3º da Constituição Federal de 1988); o condutor de veículo que presta socorro à vítima, nos casos de acidente de trânsito (art. 301 da Lei nº 9.503/1997); o autor de infração de menor potencial ofensivo, que, após a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência , for encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer (art. 69, § único da Lei nº 9.099/1995); todo aquele que se apresentar à autoridade após a prática da infração penal.
Já a prisão temporária surgiu através da Medida Provisória nº 111, de novembro de 1989, posteriormente transformada na Lei nº 7.960/89, em 21 de dezembro do mesmo ano.
Trata-se de uma modalidade de prisão cautelar, de natureza processual, que possui prazo preestabelecido de duração e que tem a função de assegurar a eficácia das investigações criminais. Por isso, somente é cabível na fase do inquérito policial.
Pode ser decretada somente pela autoridade judiciária, mediante representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, não podendo ser decretada de ofício pelo juiz.
Há alguns doutrinadores que fazem críticas ao instituto da prisão temporária, alegando a sua inconstitucionalidade, por vários motivos, como, por exemplo, por afrontar a Constituição Federal vigente, sob a argumentação de que, tratando-se de matéria processual penal, alegando que não poderia ser criada através de medida provisória, vez que a competência para legislar sobre a espécie é exclusiva da União.
Outro exemplo seria a sua inconstitucionalidade, baseando-se em princípios como o da presunção de inocência, pois, com a prisão temporária, primeiro ocorre a prisão para depois investigar se o indiciado é autor do delito. Mesmo com inúmeras críticas, não há qualquer decisão da Suprema Corte do País, reconhecendo a sua inconstitucionalidade.
A prisão temporária terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, de acordo com o art. 2º da Lei nº7.960/89. Entretanto, esse prazo será diferenciado em se tratando de crimes hediondos, prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.
O prazo previsto para temporária é de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, nos termos do art. 2º, §4º da Lei nº 8.072. Determina o art. 3º que os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais presos, inclusive os presos preventivos, bem como estabelece a obrigatoriedade de que, em casa comarca ou seção judiciária, haja um membro do Poder Judiciário e um do Ministério Público, em plantão, vinte e quatro horas, para apreciação dos pedidos de temporária.
A doutrina diverge a respeito dos requisitos sobre a decretação da prisão temporária, conforme ensina Renato Brasileiro de Lima (2014a):
“Diverge a doutrina quanto aos requisitos para a decretação da prisão temporária. São 05 (cinco) as correntes sobre o tema: basta a presença de qualquer um dos incisos.: tem fundamento em regra básica da hermenêutica, segundo a qual incisos. não se comunicam com incisos., mas somente com o parágrafo ou com o caput;
a) É necessária a presença cumulativa dos três incisos.;
b) Além do preenchimento dos três incisos, é necessária a combinação com uma das hipóteses que autoriza a prisão preventiva;
c) Deve o inc. III estar sempre presente, seja combinado com o inc. I, seja combinado com o inc. I e II;
d) Sempre serão necessários os incisos. I e III”.
e) A corrente majoritária, acerca dos requisitos, que prevalece na doutrina e na jurisprudência é a quarta. De acordo com Renato Brasileiro de Lima (apud Fernandes, 2012): "o periculum libertatis, por outro lado, está presente nos dois inc. anteriores.
O inc. I, que prevê a prisão para o sucesso ad investigação, justifica a medida constritiva como forma de assegurar o resultado futuro do processo, ante o risco de não serem colhidos elementos importantes a prisão do indiciado que não tem residência fixa ou não fornece elementos necessários para esclarecer sua identidade, porque, em caso de fuga e desaparecimento, dificilmente seria encontrado, com prejuízo para a futura instrução criminal ou com perigo de não ser aplicada a lei penal. Não se exige, no caso concreto, a presença conjunta destes dois incisos. Basta um destes. (grifo meu)
Em resumo, seria possível a medida constitutiva quando, presente o requisito do inc. III, estivesse ele acompanhado de um dos requisitos previstos nos inc. I e II‟.
Nesse sentido, conclui-se que é preciso combinar fumus boni iuris (que está presente nos dois primeiros incisos do art. 1º), com o periculum in mora (periculum libertatis, presente no inciso III do art. 1º da Lei nº 7.960/1979), que é obrigatório, por tratar-se de prisão com fundamentação vinculada.
Assim, é preciso combinar os incisos I e III ou os incisos II e III, sem os quais não se têm os pressupostos de toda e qualquer medida cautelar: fumus boni iuris (fumus comissi delicti) e periculum in mora (periculum libertatis)".
Se o crime cometido não estiver previsto no art. 1º, inciso III da mencionada lei, a prisão temporária é ilegal e passível de ser atacada por habeas corpus, e da decisão que o nega tem-se admitido o recurso em sentido estrito.
Findo o prazo da prisão temporária, o preso deverá ser colocado em liberdade, salvo se o Juiz decretar a sua preventiva. O prolongamento ilegal da prisão temporária constitui crime de abuso de autoridade .
Uma importante inovação trazida com a Lei n.12.403/2011, é a possibilidade de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.
Távora e Alencar (2013) definem com clareza a prisão domiciliar:
“A prisão domiciliar é medida cautelar cerceadora de liberdade prevista expressamente nos artigos 317 e 318 do Código, e tem lugar toda vez que a execução da prisão preventiva não seja recomendada em cadeia pública (para os presos provisórios) ou em prisão especial (para os acusados que detêm essa prerrogativa por força de lei), em razão de condições especiais, mormente as relacionadas à idade e à saúde do agente”.
A prisão domiciliar é decretada em substituição da preventiva, sempre por ordem judicial. Consiste no recolhimento do indiciado ou do acusado em sua residência, só podendo dela se ausentar por ordem do juiz. Para seu deferimento é exigida prova idônea evidenciando a situação específica que a autorize.
A prisão domiciliar tem previsão legal nos arts. 317 e 318 do Código de Processo Penal, em que se prevê a substituição da preventiva pela prisão domiciliar, que consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Todavia, a lei estabelece quatro possibilidades de cabimento da prisão domiciliar substitutiva: a) maior de 80 (oitenta) anos; b) extremamente debilidade por motivo de doença grave; c) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; d) gestantes a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo de alto risco.
A respeito do rol taxativo previsto no art. 318 do Código de Processo Penal, Nucci (2011) tece o seguinte comentário:
“Em suma, não se pode banalizar a prisão domiciliar, nela inserindo os presos que não preencham os requisitos expressos e taxativos do art. 318 do CPP. É preferível revogar a preventiva ou substituí-la por outra medida cautelar a inserir, por analogia, pessoa qualquer em prisão domiciliar, desvalorizando o novo instituto”.
Somente poderá ser determinada pela autoridade judiciária, que deverá exigir prova idônea dos requisitos estabelecidos no art. 318 do Código de Processo Penal, sob pena de indeferimento.
Importante salientar o que explicita Renato Flávio Marcão (2011):
“Esse entendimento decorre do fato de ser a prisão temporária espécie de prisão cautelar e, portanto, é necessária a presença da prova da existência de um crime e de indícios suficientes de sua autoria, para a sua decretação estar em conformidade com a ordem jurídica pátria, centrada na dignidade da pessoa humana”.
A doutrina majoritária entende que o caput do art. 317 Código de Processo Penal deixa claro que a prisão tem caráter permanente, não podendo o indivíduo se ausentar-se de sua residência senão por meio de autorização judicial expressa; portanto, a prisão domiciliar não é uma alternativa à prisão preventiva, e sim um substitutivo, desde que presentes os requisitos do art. 318 CPP.
Os aspectos relacionados à prisão domiciliar, muito se discute, pois existem entendimentos de que a prisão domiciliar pode ser medida cautelar autônoma ou medida cautelar substitutiva da prisão preventiva.
Maciel (2011) apresenta o seguinte posicionamento: “Essa prisão domiciliar processual, por sua vez, pode ser medida cautelar autônoma ou medida cautelar substitutiva da prisão preventiva. Como medida autônoma: será decretada quando o juiz verificar desnecessária a prisão preventiva e suficiente a prisão domiciliar (art. 282,§ 6º e art. 310, II, do CPP)”.
Nesse caso a prisão domiciliar pode ser aplicada como medida cautelar a qualquer indiciado ou acusado, mesmo que ele não esteja em nenhuma das situações do art. 318 do CPP. Como medida cautelar substitutiva da prisão preventiva: será aplicada se o indiciado ou acusado estiver em uma das situações do art. 318 do CPP.
Nesse caso há necessidade da prisão preventiva, mas tendo em vista a situação peculiar do indiciado ou acusado, o juiz a substituiu pela prisão domiciliar.
Existem divergências doutrinárias sobre essa classificação, afirmando que, interpretando-se de maneira conjunta os arts. 317 e 318 do Código de Processo Penal, a prisão domiciliar não é meramente uma cautelar substitutiva da prisão preventiva, podendo ser decretada de maneira autônoma, observando os requisitos previstos no art. 282 Código de Processo Penal e as hipóteses do art. 318 do CPP.
A prisão preventiva é a mais importante das prisões cautelares. Trata-se de uma medida de exceção, devendo ser decretada em última hipótese, quando necessária, segundo os requisitos estabelecidos em lei.
Conforme conceitua Bonfim (2011):
“Prisão preventiva é a modalidade de prisão provisória, decretada pelo juiz a requerimento de qualquer uma das partes, por representação do delegado de polícia ou de ofício, em qualquer momento da persecução penal, para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal”.
De acordo com Tourinho Filho (2008): “Prisão preventiva é espécie do gênero prisão cautelar de natureza processual”. Essa é a principal modalidade de prisão cautelar, que visa garantir a utilidade e eficácia do provimento jurisdicional.
Esta prisão pode ser decretada tanto no decorrer da ação penal quanto no inquérito policial, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente e mediante representação da autoridade policial, podendo ser determinada de ofício pelo juiz somente no curso da ação penal.
No entanto, a prisão preventiva somente poderá ser decretada “por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”, conforme disposto no art., 5º, LXI da Constituição Federal de 1988, quando estiverem presentes os requisitos legais ou autorizadores dispostos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, e desde que as medidas cautelares diversas da prisão, estabelecidas no art. 319 do Código de Processo Penal, se revelem inadequadas ou insuficientes.
A obstrução de justiça é um crime que consiste em tentar impedir ou dificultar a aplicação da justiça ou a investigação de crimes. É uma infração grave que pode ter consequências legais significativas.
No Brasil, a obstrução de justiça está tipificada no § 1º do art. 2º da Lei nº 12.850/2013. A conduta criminosa é embaraçar a investigação de um crime que envolva organização criminosa.
Algumas formas de obstrução de justiça são: Destruição de provas, Intimidação de testemunhas, Promoção de mentiras durante investigações.
A obstrução de justiça é um conceito fundamental no direito penal, pois envolve a integridade do sistema judicial. No entanto, há quem discute a constitucionalidade do crime, por considerá-lo muito amplo.
No Brasil, a obstrução de justiça se encontra tipificada no Código Penal, mais especificamente no artigo 344, que estabelece a pena para aqueles que, por meio de violência ou grave ameaça, tentam impedir ou dificultar a investigação
Ressalte-se que não pode ser decretada prisão preventiva quando a infração for contravencional, como explica Tourinho Filho (2008):
Não é possível, por mais grave que seja a contravenção, decretar-se a preventiva. Esta será sempre excluída quando a infração for contravencional. Pouco importa seja a contravenção inafiançável ou não. Ela é incompatível com a medida extrema da preventiva, mesmo porque, pelo princípio da proporcionalidade, não faz sentido uma medida tão grave para uma infração de pouca monta.
[...] Além da incompatibilidade existe, o Código implicitamente a exclui, pois, em todo o capítulo pertinente à prisão preventiva, usa exclusivamente a expressão „crime‟, afastando, assim, a possibilidade de ser extensiva às contravenções.
A preventiva é uma medida de exceção, devendo ser aplicada com cautela, para compatibilizá-la com o princípio da presunção de inocência, pois jamais ela poderá configurar antecipação de pena.
A decisão que decreta a prisão preventiva do indivíduo não faz coisa julgada, podendo ser revogada a qualquer momento, desde que desapareçam os requisitos ensejadores da medida cautelar.
A prisão preventiva não confunde com a prisão temporária, pois a preventiva pode ser decretada tanto durante a fase de investigação policial quanto no processo.
É possível a sua decretação de ofício pelo magistrado, para sua decretação basta o preenchimento dos pressupostos e não possui prazo pré-determinado; enquanto a prisão temporária só pode ser decretada durante a fase pré-processual, não podendo ser decretada de ofício, somente podendo ser aplicada ao rol taxativo de delitos listados em lei, possuindo prazo pré-determinado.
A Constituição Federal brasileira vigente não diferenciou direitos fundamentais de garantias fundamentais, muitas vezes deixando seus conceitos se confundirem, por isso a importância de distingui-los.
Segundo Lenza (2014), a distinção é realizada da seguinte forma:
“Os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados. Já a diferença entre as garantias fundamentais dos remédios constitucionais é que estes últimos são espécie do gênero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex.: habeas corpus, habeas data etc.)”.
Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito. Eis dois exemplos: é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre ( exercício dos cultos religiosos ) art.5º, VI (direito) -, garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas liturgias (garantia); direito ao juízo natural (direito) – art. 5º., XXXVII, veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia).
Os chamados princípios-garantias visam conferir maior densidade normativa, permitindo aproximação da regra e o estabelecimento do direito de garantias para os cidadãos, ou seja, os direitos fundamentais são a proteção no interesse tutelado pela norma jurídica e as garantias fundamentais asseguram e procuram tornar efetivo o direito violado.
Realizam-se através de princípios, como: da legalidade, da liberdade, entre outros, ou através dos chamados remédios constitucionais, que objetivam assegurar o respeito ao direito fundamental através de habeas corpus; habeas data; mandado de segurança; mandado de injunção; ação popular; direito à petição.
Os direitos humanos são bens e vantagens disciplinados na Constituição Federal, enquanto as garantias fundamentais são as ferramentas jurídicas por meio das quais se limitam os poderes do Estado, conferindo proteção a esses direitos.
Os direitos humanos estão presentes em todo o processo penal e em todas as suas fases processuais, assegurando o mínimo de dignidade aos indiciados, principalmente àqueles que respondem o processo encarcerado, tentando assegurar que não ocorra um tratamento desumano ou degradante, como expõe Antunes (apud Vale, 2009):
“[...] a dignidade da pessoa humana é fundamento do princípio da igualdade jurídica, sem que haja absorção de um pelo outro, tendo em vista que não existe relação humanas nenhuma espécie de vassalagem de uns pelos outros, ou superioridade por motivo de raça, sexo, idade, origem, ou de qualquer outra forma de discriminação”.
Nas democracias, mesmo os criminosos mais perigosos são sujeitos de direitos.
Eis que está disposto no art. 5º, XLIX da Constituição Federal: é assegurada aos presos a integridade física e moral. O art. 38 do Código Penal assegura que o preso conserva os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.
Por sua vez, o art. 40 da Lei de Execuções Penais assim preceitua: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”.
No Brasil, qualquer prisão deve preencher certos requisitos formais, necessários para a legitimidade da prisão cautelar, como explica Nucci (2010):
Refletindo-se, com maior minúcia, sobre o sistema processual, constitucionalmente estabelecido, deve-se acrescentar e ressaltar que, no Brasil a prisão de qualquer pessoa necessita cumprir requisitos formais estritos. Por isso, estabelece-se o seguinte:
a) “ninguém será preso em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (art.5º, LXI, CF/1988);
b) “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se entre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada” (art.5º, LXII, CF/1988);
c) “preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” (art. 5º, LXIII, CF/1988);
d) “o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial” (art.5º, LVXI, CF/1988);
e) “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei” (art.5º, LVIII, CF/1988).
Dessa forma, o devido processo legal proporciona que o indivíduo exerça plenamente seus direitos, poderes e faculdades processuais, conforme posição do STF :
A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade" (STF, ADIMC-1755/DF, rel. Ministro Celso de Mello).
A Constituição Federal vigente não presume a inocência do indivíduo, e sim a sua não culpabilidade, por isso, ocorre a inversão do ônus da prova, cabendo ao Ministério Público ou à parte acusadora provar a culpa; caso não o faça, a ação será julgada improcedente.
Gomes (2011) expressa de forma claramente a importância do dispositivo:
“Com previsão constitucional a presunção de inocência deixou de ser um princípio geral do direito para assumir o caráter de direito fundamental, vinculante de todos os poderes, que não podem ignorá-la nem contestarem sua aplicação imediata (nos termos do disposto no §1º do art. 5ª da CF/1988)”.
O princípio da presunção de inocência não torna inconstitucional nenhuma das espécies de prisão cautelar, desde que, ao serem aplicadas, sejam observadas a excepcionalidade e a instrumentalidade da prisão.
Apesar de possuir caráter de direito fundamental, é juris tantum, ou seja, não é uma garantia absoluta, pois admite prova em contrário, podendo ser provada a autoria do fato criminoso. Caso não seja comprovada, o juiz é obrigado a absorver o acusado, não se podendo imputar a culpa somente por presunção, buscando dessa forma conciliar o interesse punitivo do Estado e o direito de liberdade do acusado.
A excepcionalidade da prisão, em sede provisória, é apontada pela expressa exigência legal de que toda e qualquer medida cautelar requer a presença do binômio necessidade, isto é, que se trata de providência sem a qual não se pode alcançar a garantia da ordem pública, aplicação da lei penal e assegurar a investigação ou instrução criminal (art. 282, inciso I); e adequação da medida às circunstâncias objetivas e subjetivas do fato (art. 282, II), considerado a grande mudança do novo sistema, pois desde logo obstaculiza o uso abusivo e desproporcional das providências acautelatórias.
São três os pressupostos que autorizam a decretação da prisão preventiva: a) necessidade (periculum libertatis); b) indícios de suficientes de autoria e prova da materialidade (fumus comissi delicti); e c) admissibilidade.
Lima (2012) faz uma importante observação sobre os requisitos das medidas cautelares:
“Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/2011, para além da demonstração do fumus comissi delicti, consubstanciado pela prova da materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação, e do periculum libertatis (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou da garantia de aplicação da lei penal), também passa a ser necessária a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão”.
Nesse sentido, o art. 282, §6º, do CPP, estabelece que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Na mesma linha, o art. 310, inc. II, do CPP, autoriza a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequados ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.
A presença do fumus boni juris (existência da prova da existência do crime consiste em haver elementos que demonstre que ocorreu uma infração penal) e dos indícios suficientes de autoria (constituem uma suspeita fundamentada de que o agente é o autor da infração penal), não é suficiente para a decretação da preventiva.
Faz-se necessária a presença de um dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, que caracterizam o periculum in libertatis, os quais são: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.
A ordem pública é um dos fundamentos da prisão preventiva que provoca muitas controvérsias na doutrina e na jurisprudência, pois seu conceito é considerado extremamente vago.
Lima (2012) explica com clareza as três correntes existentes acerca do tema:
“Para uma primeira corrente (minoritária), a prisão preventiva decretada com fundamento na garantia da ordem pública não é dotada de fundamentação cautelar, figurando como inequívoca modalidade de cumprimento antecipado de pena.
Para os adeptos dessa primeira corrente, medidas cautelares de natureza só podem ser aplicadas para garantir a realização do processo ou de seus efeitos (finalidades endoprocessual), e nunca para proteger outros interesses, como o de evitar a prática de novas infrações penais (finalidade extraprocessual).
[...] Para uma segunda corrente, de caráter restritivo, que empresta natureza à prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem pública, entende-se garantia da ordem pública como risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do acusado, caso permaneça em liberdade, seja porque se trata de pessoa propensa à prática delituosa, seja porque, se solto, teria os mesmos estímulos relacionados com delito cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convívio com os parceiros do crime”.
Acertadamente, essa corrente, é a majoritária, sustenta que a prisão preventiva poderá ser decretada com o objetivo de resguardar a sociedade da reiteração de crimes em virtude da periculosidade do agente. O caráter é preservado, pois a prisão tem o objetivo de assegurar o resultado útil do processo, de modo a impedir que o réu possa continuar a cometer delitos, resguardando o princípio da prevenção geral.
Há, de fato, evidente perigo social decorrente da demora em se aguardar o provimento jurisdicional definitivo, eis que, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, o agente já poderá ter cometido diversas infrações penais. [...]
Por fim, para uma terceira corrente, com caráter ampliativo, a prisão com base na garantia da ordem pública pode ser decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto, continue a delinquir, e também nos casos em que o cárcere ad custodiam for necessário para acautelar o meio social, garantindo a credibilidade da justiça em crimes que provoquem clamor público.
A garantia da ordem pública buscar garantir a paz social, visando evitar que o acusado pratique novos crimes, quer porque é acentuadamente propenso à prática de crimes, quer porque em liberdade encontrará os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida.
A periculosidade do réu é o fator preponderante para a custódia cautelar. Em determinadas situações serve também a acautelar o meio social em face da gravidade do crime e de sua repercussão.
O requisito da garantia da ordem econômica foi inserido no Art. 312 do Código de Processo Penal pelo artigo 86 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei Antitruste).
Muccio (2011) explica o sentido da expressão ordem econômica:
Os crimes passíveis de ser considerados atentatórios da ordem econômica são aqueles que podem provocar os efeitos mencionados no art.20 da Lei n. 8.884/1994. Infringem, portanto, a ordem econômica as seguintes condutas: de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; e exercer de forma abusiva posição dominante. Dessa forma, podem-se citar, especificamente,
“os crimes definidos na Lei 8.137, de 27.12.1990, entre os quais o de elevar sem justa causa o preço de bens ou serviço, valendo-se de posição dominante no mercado (art.4º, VII, com a redação dada pelo art. 85 da Lei n.8.884/1994), na Lei n. 7492, de 16.6.1986, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e dá outras providências, e na Lei n.1.521, de 26.12.1951, que prevê os crimes contra a economia popular”.
A decretação da prisão preventiva tem fundamento na garantia de ordem econômica, visando resguardar a credibilidade da Justiça. Com a medida, afasta-se da sociedade a sensação de impunidade, que é tão criticada nos crimes econômicos, tributários e financeiros.
A prisão preventiva decretada com base na conveniência da instrução criminal constitui providência cautelar instrumental, pois é um meio para atingir o objetivo final. Uma interessante análise acerca da expressão “conveniência da instrução criminal” é feita por Lima (2012):
“Apesar de o legislador usar a expressão conveniência da instrução criminal, a medida cautelar não pode ser decretada com base em mera conveniência. Sua decretação está condicionada, sim, à necessidade ou indispensabilidade da medida a fim de possibilitar o bom andamento da instrução criminal”.
A conveniência da instrução criminal será utilizada como base para a decretação da prisão preventiva, quando o investigado ou acusado demonstrar que a pretensão de dificultar a busca da verdade real, lançando mão do seu poder econômico, influência social ou outros meios, como suborno ou ameaça de testemunhas, perito, vítima ou mesmo de sua autoridade, na tentativa de dificultar a colheita de provas durante a fase da investigação policial ou da instrução criminal. Uma vez encerrada a instrução criminal, deverá ocorrer a revogação da prisão preventiva decretada sobre esse argumento.
A garantia de aplicação da lei penal tem o objetivo de tentar assegurar que o indiciado não se furte à aplicação da lei penal, através de uma possível fuga ou demonstração que irá evadir-se do distrito da culpa, no curso do processo, impossibilitando, dessa forma, o dever do Estado do seu direito de punir, inviabilizando a futura execução de pena, se eventualmente o acusado por condenado.
Muccio (2011) relada exemplos de possibilidades da aplicação da prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal:
“A preventiva para assegurar a aplicação da lei penal é possível quando o réu da provas inequívocas de não querer se submeter ao provável resultado desfavorável do processo, como por exemplo: pondo-se em Guga do distrito de culpa sem motivo justificável, motivando sua revelia; o desfazimento de SUS bens de raiz sem motivo justificável, com manifesta intenção de abandonar o distrito de culpa”.
A transferência de endereço sem prévia comunicação às autoridades da persecução, com o firme propósito de não ser mais encontrado; viajar para o Exterior sem autorização da autoridade competente etc.
A falta de residência fixa, ocupação lícita, ligação efetiva com o distrito de culpa, são circunstâncias que vulneram e tornam incerta a aplicação da lei penal, justificando a custódia provisória. Ela também se tem por justificativa quando o autor do fato empreende fuga ou se escusa em atender ao chamado judicial, dificultando o andamento do processo, retardando ou tornando incerta a aplicação da lei penal.
Renato Brasileiro de Lima (2012) faz um enfoque importante sobre a situação do estrangeiro que comete um crime no território brasileiro e a garantia de aplicação da lei penal:
“[...] a condição jurídica de não nacional e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção de qualquer tratamento arbitrário em nosso país não legítima a adoção de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório, mormente se houver acordo de assistência judiciária entre o Brasil e o país de origem do acusado em matéria penal, a permitir apoio durante a tramitação do inquérito e de eventual processo criminal. Tendo-se em mente que a prisão deve ser medida excepcional, reservada às hipóteses extremas, sendo regra a liberdade, afigura-se claro que a custódia provisória em apreço não deve subsistir”.
A Lei nº 12.403/2011 instituiu as medidas cautelares diversas do cárcere, cuja previsão legal é prevista no artigo 282 e especificadas nos artigos 319 e 320, todos do Código de Processo Penal.
As medidas cautelares evitam a decretação das prisões cautelares. Para a sua aplicação é necessário estarem presentes alguns requisitos, como: a necessidade para a aplicação da lei penal, a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infração penal; adequação, circunstâncias do fato e gravidade; poderá ser aplicada isolada ou cumulativa de ofício, a pedido das partes ou mediante representação da Autoridade Policial ou a requerimento do Ministério Público, devendo, em regra, ser ouvida a parte contrária (salvo urgência ou perigo de ineficácia).
Távora e Alencar (2013) fazem um breve resumo sobre essas medidas cautelares diversas da prisão:
“Trata-se de caso acrescentado ao CPP, em face do caráter subsidiário da prisão preventiva (medida cautelar extrema). O legislador reformador previu várias medidas cautelares, menos gravosas ao direito de liberdade do acusado (art. 319, CPP), que devem preferir à prisão preventiva (medida residual, subsidiária) e que são impostas se atendidos os pressupostos gerais do art. 282 do Código.
Uma vez descumprida, percebe-se que a medida cautelar em tela pode não se revelar adequada ou suficiente ao caso, admitindo-se a sua substituição ou cumulação com outra, ou em último caso, a decretação da preventiva, desde que o delito praticado comporte a medida, já que, de regra, a preventiva só é admitida para os crimes dolosos com pena superior a quatro anos (art. 313, I, CPP)”.
A lei prevê que, no caso de descumprimento das cautelares aplicadas, o juiz, de ofício, ou mediante requerimento do membro do Ministério Público, assistente ou querelante, possa substituir a medida, impor outra cumulativamente, ou em último caso decretar a prisão preventiva.
A autoridade policial também poderá, em caso de descumprimento da obrigação no curso do inquérito, fazer requerimento ao juiz para que modifique as condições”.
A excepcionalidade da prisão, em sede de prisão provisória, é exigência legal.
Toda e qualquer medida cautelar requer presença não apenas do fator necessidade (a garantia da ordem pública, aplicação da lei penal e assegurar a investigação ou instrução criminal, conforme o artigo 282, inciso I do Código de Processo Penal), mas também que a medida seja adequada às circunstâncias objetivas e subjetivas do fato (Art. 282, II), caso contrário é considerado uso abusivo e desproporcional das providências acautelatórias.
Após alteração ocorrida pela Lei nº 12.403/11, ainda não é pacífico entre os doutrinadores e jurisprudência a classificação das espécies de prisão preventiva. Antes da alteração a prisão preventiva se dividia em obrigatória e facultativa, como expõe Lima (2012):
“Na redação original do Código de Processo Penal, era possível se falar em uma prisão preventiva obrigatória e a outra facultativa. Isso porque, embora o Código não usasse essa expressões, segundo a redação original do art. 312 do CPP, a prisão preventiva seria decretada nos crimes a que fosse cominada pena de reclusão por tempo igual ou superior a dez anos. Logo, nessas hipóteses, tinha-se espécie de prisão preventiva obrigatória”.
A expressão “prisão preventiva facultativa” era usada em contraposição à preventiva compulsória, sendo cabível quando, além de prova da materialidade e indícios de autoria, estivessem presentes outros pressupostos. Com a extinção da prisão preventiva obrigatória pela Lei nº 5.349/67, que deu nova redação ao art. 312 do CPP, não há mais falar em prisão preventiva obrigatória nem facultativa.
Atualmente, a prisão preventiva não é mais classificada em obrigatória (pois, a legislação não impõe o dever de decretação) e facultativa (pois a prisão não fica somente a critério do juiz).
Existem atualmente quatro correntes divergentes acerca das diferentes espécies de prisão preventiva.
A primeira corrente classifica a prisão preventiva em duas espécies: a prisão preventiva autônoma, que deverá ser decretada quando estiverem presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal; e a prisão preventiva subsidiária, que ocorre em razão do descumprimento das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. Oliveira (2011) é um dos doutrinadores filiados a esse posicionamento:
A prisão preventiva, então, passa a apresentar duas características bem definidas, a saber, a) ela será autônoma, podendo ser decretada independentemente de qualquer outra providência cautelar anterior; e, b) ela será subsidiária, a ser decretada em razão do descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta.
A segunda corrente sustenta que a prisão preventiva se divide também em autônoma (que poderá ser decretada a qualquer momento da instrução e no curso do processo penal); a prisão preventiva substitutiva (que ocorrerá quando há o descumprimento de uma medida cautelar diferente da prisão); e acrescenta ainda a possibilidade da espécie chamada prisão preventiva convertida, que é decretada para substituir a prisão em flagrante. Muitos autores defendem essa corrente:
Agora, diante da nova Lei, forçoso reconhecer que a própria prisão preventiva se reveste de diferentes espécies: preventiva autônoma: decretada no curso da persecução penal, quando o indiciado ou réu encontrava-se em liberdade (arts. 311 a 316); preventiva substitutiva: ordenada como consequência do descumprimento das medidas cautelares pessoais alternativas à prisão (arts. 282, 4º e 312, par. único); preventiva convertida: determinada após a conversão do flagrante (art. 310, II).
No último caso, ficam dispensadas as exigências do art. 313 do CPP, ou seja, os requisitos normativos ou condições de admissibilidade da preventiva. Isto porque o art. 310, II, de maneira clara, faz alusão tão somente à necessidade de observância do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.
A terceira corrente sustenta que a prisão preventiva não possui espécies; que para ser decretada basta está de acordo com o estabelecido em lei, como defende Muccio (2011):
“O direito pátrio já distinguiu dois tipos de prisão preventiva: a obrigatória (também chamada de compulsória) e a facultativa. Já se previu entre nós que o juiz, diante de critérios objetivos, tinha de decretar a prisão preventiva. Não se lhe assegurava o prudente arbítrio para julgar da conveniência e necessidade da medida.
Isso ocorreria em alguns casos em que se cominava ao crime a pena de reclusão por tempo igual ou superior a 10 (dez) anos. Ao juiz, então, só restava verificar a presença dos pressupostos genéricos (indícios de autoria e prova da existência do crime)”.
Uma vez presentes aqueles e satisfeito o pressuposto específico- pena máxima em abstrato igual ou aqueles e satisfeito o pressuposto específico- pena máxima em abstrato igual ou superior a 10 (dez) anos- era obrigado a decretar a medida extrema. Para os demais casos, ficava ao prudente arbítrio do juiz decretá-la ou não.
O juiz julgava, então da conveniência e necessidade da medida. Neste caso, a preventiva era facultativa. [...] A preventiva obrigatória ou compulsória deixou de ser comtemplada no art.312 do Código de Processo Penal.
Hoje, qualquer referência à prisão preventiva dispensa que venha acrescida da expressão facultativa, pois a distinção era utilizada apenas para que fosse estremada da compulsória ou obrigatória, abolida de nosso ordenamento jurídico- processual penal. Agora, basta a expressão prisão preventiva, pura e simplesmente.
Por fim, a quarta corrente sustenta que a prisão preventiva possui quatro espécies, como ressalta Felberg (2012, online):
Prisão preventiva clássica, autônoma ou por decreto, promovida no decorrer da persecução criminal, quando o agente se encontra em liberdade ou ao término da prisão temporária. Trata-se da preventiva clássica, já prevista antes da recente alteração, mas com modificação nas hipóteses legais permissivas (art.313, do CPP).
As disposições que lhe são atinentes estão nos artigos 311, 312, caput, 313, 315 e 316 do Código de Processo Penal.
Seus requisitos, especificamente, estão nos artigos 312, caput, e 313 do CPP, em que se destaca a necessidade para a sua decretação, no inciso I, do 313, de crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.
Assim, em regra, por exemplo, um crime de furto simples (reclusão, de 1 a 4 anos) não admitirá o decreto da prisão preventiva clássica (autônoma), podendo, todavia, haver decreto baseado noutra hipóteses de preventivas, recém trazidas pela nova Lei.
O limite legal de 4 (quatro) anos será uma importante referência, mas não parâmetro obstativo absoluto, uma vez que prescindível para as hipóteses dos incisos II e III do mesmo artigo.
Esta modalidade não admitirá ingerência espontânea judicial na fase inquisitorial, o que nos parece primoroso acerto do legislador, em atenção ao princípio acusatório. A prisão preventiva substitutiva (ou por substituição), prevista no 282, §4º e 312, parágrafo único, decretada como consequência do descumprimento das medidas cautelares pessoais alternativas à prisão.
Entendemos que, neste caso, os requisitos do artigo 312, caput, devem estar presentes, prescindindo-se os do 313, do CPP.
Para admitir, em tese, a imposição de alguma medida cautelar, a infração deve apresentar pena privativa de liberdade em seu preceito secundário (art.283, §1º, CPP). Imaginemos, pois, que haja imposição de alguma medida cautelar, como a prisão domiciliar, por exemplo, numa infração com pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos.
Havendo descumprimento, poderá o juiz cumular ao agente outras medidas cautelares (282, §4º, CPP). Questiona-se: Mas até quando? E se o agente continuar descumprindo as cautelares? Só restará ao magistrado decretar prisão preventiva substitutiva - cuja previsão vem em artigo distinto da autônoma - como forma coercitiva para obrigar o agente a cumpri-las. Não por outro motivo que, para nós, a imposição ou cumulação de cautelares ilegalmente admitirá a interposição de Habeas Corpus.
A prisão preventiva por conversão, prevista no artigo 310, II do CPP, imposta quando o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, "converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão".
Neste caso, ao contrário da preventiva clássica (autônoma), não há a restrição legal para o juiz decidir de ofício pela prisão, durante a fase inquisitorial. Por fim, há a nova prisão preventiva para identificação, decretada, nos termos do artigo 313, parágrafo único, quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.
Somente poderá ser decretada se a dificuldade de identificação representar real impedimento à persecução criminal, pois do contrário inexistirá o periculum próprio da necessidade de imposição da cautelar.
Da forma como está disposta, é prisão temerária, pois sequer exige pena privativa de liberdade, além de não fixar prazo máximo para cumprimento. Sem falar da sua prescindibilidade, ante previsão similar na Lei de Prisão Temporária (L.7.960/1989, art. 1º, inciso II). Entendemos, portanto, que se deva complementar com os requisitos do 313 do CPP.
A Lei nº 12.403/2011 não alterou os pressupostos e requisitos para a decretação da prisão preventiva, que pela nova sistemática será decretada em caráter autônomo, por conversão da prisão em flagrante e subsidiariamente, em caso de descumprimento de cautelar diversa da prisão.
O Supremo Tribunal Federal reconhece a inconstitucionalidade da execução antecipada da pena, pois a liberdade é direito fundamental, não cabendo a sua banalização, tampouco a sua excessiva restrição, devendo o inocente ser levado ao cárcere somente em caso de comprovada necessidade.
A referida lei das prisões e medidas cautelares também deve ser vista como uma tentativa de mudar a mentalidade de parte dos delegados de polícia e do Judiciário.
Com as novas alterações, estabelece-se que a prisão deva ser usada para pessoas que realmente representem uma ameaça para a sociedade, racionalizando dessa forma as prisões cautelares e demonstrando que a criação de mais presídios não soluciona os problemas do sistema penitenciário, mas sim a perfeita aplicação das mencionadas alterações.
As alterações advindas da Lei nº 12.403/2011 estão peregrinando para assegurar a plenitude da efetivação dos direitos humanos no Brasil e se ajustar aos preceitos aos quais o país se obrigou com a ratificação e promulgação da Convenção Americana de Direitos Humanos (Marcela de Fátima Menezes e Daniel Guimarães Medrado de Castro, online).
Foram elencadas dez medidas cautelares pessoais, com o objetivo de assegurar a ordem processual. Parte dessas medidas já se encontrava inserida na legislação penal, como a restritiva de direitos; já outras são inéditas no nosso ordenamento jurídico, como o monitoramento eletrônico.
As medidas cautelares somente podem ser decretadas pelo magistrado, podendo ser decretadas de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do querelante, se no curso do processo penal, já que na fase investigativa somente poderão ser decretadas se houver representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.
As medidas cautelares podem ser aplicadas a qualquer infração penal, desde que preenchidos os requisitos da necessidade e adequação e quando houver urgência e risco de inefetividade da tutela, previstos em lei, de modo que a prisão preventiva seja decretada em razão da insuficiência destas ou pelo descumprimento.
A única restrição à aplicação das medidas cautelares é a prevista no § 1º do artigo 283 do Código de Processo Penal. Assim sendo, não podem ser aplicadas as medidas cautelares às infrações a que a lei não comine pena privativa de liberdade, seja isolada, cumulativa ou alternativamente, por expressa previsão legal no § 1º do art. 283.
Nucci expõe sua opinião em seu livro “Prisão e Liberdade” (2011): “o sucesso ou fracasso das novas medidas dependerá de dois fatores preponderantes: a) a efetiva aplicação pelos juízes; b) o apoio, em forma de recurso estatal, para muitas delas, como, por exemplo, a monitoração eletrônica”.
As medidas cautelares diversas da prisão se apresentam como um marco evolutivo no sistema processual penal, valorizando o princípio constitucional da presunção de inocência. Para propiciar a eficácia dessas medidas, é imprescindível que os Estados encontrem, cada qual dentro das suas características, recursos, necessidades, instrumentos necessários a sua fiscalização. Caso não haja esse esforço conjunto, a lei não atingirá seus objetivos .
A Lei n.º 12.403/2011, desde sua publicação e entrada em vigor, tem causado grandes embates jurídicos; isto, porque parcela considerável de doutrinadores, processualistas e da sociedade se manifestaram e avaliam a lei de forma negativa, pois visualizam as alterações como uma forma de assegurar a impunidade, e não a humanização do sistema penal, que objetiva a não banalização do cárcere.
Apesar das receber críticas, as alterações oriundas da Lei nº 12.403/2011 representaram importantes alterações ao sistema processual penal, principalmente em relação às prisões cautelares, pois o legislador adequou o Código de Processo Penal aos princípios previstos na Constituição de 1988, valorizando os direitos fundamentais.
Para a obtenção de resultados positivos na aplicação da lei, faz-se necessário que o Estado amplie os investimentos em políticas de segurança e de tecnologias que permitam aos policiais e ao Judiciário agirem juntos, realizando suas atividades de forma cada vez mais eficiente, para conseguir fiscalizar as medidas cautelares.

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