Legitimidade da Jurisdição Constitucional

 

Resumo: A análise sobre a legitimidade democrática da jurisdição constitucional contramajoritária, tomando o paradigma da democracia constitucional. Busca encarar os temas da judicialização da política e do ativismo judicial. Enfim, é inexorável entender a atuação da Justiça constitucional em temas de grande interesse político. As principais críticas que a Justiça constitucional tem sofrido e traz elementos que possibilitem avaliar os ricos e vantagens da justiça constitucional. A peculiar situação brasileira bem como a existência de omissões inconstitucionais e as possibilidades hermenêuticas de superação da crise política e, ainda, a corrosão da democracia nas contemporâneas faces do Estado brasileiro.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Jurisdição Constitucional. Legitimidade. Controle de Constitucionalidade. Judicialização da política.

 

Em verdade, desde Marbury versus Madison (1803) a doutrina norte-americana se divide entre os que defendem a atividade judicial de controle de constitucionalidade das leis, com maior ou menor intensidade e, outros que a atacam sob diversos argumentos tais como a falta de sustentação constitucional, a sua feição contramajoritária e antipopular, destacando que não ser o Judiciário provido de legitimidade democrática para anular um texto normativo elaborado pelos autênticos e verdadeiros representantes do povo, e até pela inexistência de valores constitucionais substantivos a serem promovidos e interpretados pela Suprema Corte.

Tais críticos foram alcunhados de interpretativistas e fulminam até a metodologia da hermenêutica constitucional desenvolvido pelos justices (vide Bork,1971, Devlin, 1976, Ely, 1980 e Grey 1991). À medida em que os tribunais constitucionais europeus foram progressivamente galgando feição institucional, através da prolação de sentenças que desafiavam um suposto equilíbrio de poderes e a primazia dos Parlamentos como sendo o fórum ideal para os debates de temas políticos mais relevantes para a sociedade, a mesma avalanche crítica caiu sobre eles sem dó nem piedade (Cappelletti, 1984).

O tema da legitimidade da Jurisdição Constitucional pode ser considerada como uma das mais tormentosas questões dentro da teoria política constitucional contemporânea, despertando muitos desdobramentos, a partir de onze argumentos recolhidos entre tantos que foram formulados pelos defensores dos tribunais da jurisdição constitucional e de seu relevante papel de garantidor da Constituição, a necessidade de reequilibrar os poderes constitucionais no Welfare State, de compensar o déficit de legitimidade da prática política, por meio até do reexame das razões do legislador, o entrelaçamento entre a maioria parlamentear e a competência dos tribunais, para além das regras do jogo democrático, a promoção dos direitos fundamentais, a posição privilegiada do juiz constitucional a argumentação como legitimidade, a legitimidade emanada do status quo e dos efeitos produzidos pelas decisões judiciais prolatadas e as justificativas deontológicas e dogmáticas.

O presente debate é muito contemporâneo para uma reflexão mais profícua sobre graves e sérias mudanças promovidas no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro pelas leis 9.868/1999 e 9.882/1999, bem como sobre o papel que o Supremo Tribunal Federal desempenha ou deve desempenhar em nosso atual sistema político e constitucional.

É importante ressaltar a existência de uma judicatura atuante, sobretudo na forma de tribunais especializados, decorreu, para alguns da necessidade de equilibrar os incrementos de funções dos outros dois poderes, Legislativo e Executivo, com o crescimento do papel do Estado e sobretudo do Welfare State.

O primeiro responsável de tal estrutura estatal foi o próprio legislador (Koopmans, 1978) e a referida obra ganhou tal contorno e expressão que terminou por exigir a intervenção do Executivo e de sua máquina burocrática como repositório de uma discricionariedade cada vez mais intensa e, ainda mais, como o detentor de um poder normativo especial, reservado inicialmente apenas aos Parlamentos.

Em verdade, o Legislativo já dava sinais claros de incapacidade para atender às demandas do Estado-providência. Em primeiro lugar, era cada vez mais flagrante o seu descompasso e lentidão para acompanhar o crescimento dessas demandas as leis ou surgiram tardiamente ou perdiam atualidade com grande velocidade e, quanto mais se misturavam com problemas técnicos ou na tentativa de dar solução a tais problemas, mais chances apresentavam de descompasso e se mostravam confusas e ineficazes. Um outro sinal de nítido declínio advém da própria dinâmica do poder, a partir do Norberto Bobbio (1987)[1] alcunhou de "revanche dos interesses.

Os políticos estavam mais preocupados com valores ou problemas localizados, de sua clientela eleitoral ou de seus grupos de apoio, do que com a solução ou enfrentamento de problemas mais gerais, respeitantes à coletividade como um todo.

Enfim, o que deveria ser Estado-Providência se transformou em Estado-Administração, recrudescendo as preocupações com o big government, pois, com seu denso aparado burocrático, poderia não apenas controlar a vida privada dos súditos, como desenvolveu uma vontade e interesses próprios, divorciados daqueles a que foram chamados para cumprir, a vontade e o interesses públicos.

Nesse contexto dá-se o crescimento assombroso dos Poderes Legislativo, inicialmente, e em seguida, do Executivo que se desafiava, até em prol da salvaguarda do princípio da divisão e separação de poderes, promovendo uma redefinição das funções importantes do Judiciário, que deixa de ser mero censor ou árbitro das relações privadas.

A mudança de nível de importância resultava da própria ampliação do conceito de judicatura, de modo a incluir as agências ou instituições públicas ou semipúblicas, com o fito de proteger pessoas e grupos sociais contra os excessos do setor público (ampliação subjetiva) por outro lado, o controle jurisdicional da constitucionalidade (ampliação objetiva).

Como exemplo da primeira ampliação citada, antes da inclusão do grande desenvolvimento do Estado do Bem-Estar Social, pode ser identificado no Conselho de Estado francês que aos poucos se equipou com poder todo especial de controlar as ilegalidades ou abuso de poder praticados pela Administração Pública.

Frise-se que a referida ampliação objetiva seria dada com o reconhecimento aos juízes da competência de fiscalizar a constitucionalidade das leis. Que foi iniciada, curiosamente, em um país da common law, e pelos tribunais constitucionais de alguns países da Europa continental.

Na opinião de Cappelletti (1984) que poderia ser vista com um determinismo autopoiético, tal dupla ampliação permitiu o reequilíbrio dos poderes constitucionais sob os moldes do Estado Social de Direito. Destaque-se que mesmo antes do Welfare State, a sabedoria da maioria parlamentar havia sofrido intenso desgaste não apenas com sua visão particularista do processo político, mas sobretudo, por possibilitar o desenvolvimento dos regimes totalitários nas décadas de 20 e 30.

Mesmo na Inglaterra, particularmente com as reformas judiciais de 1873 e 1875, a majoração de poderes fora conferida a High Court, Court of Appeal e à House of Lords (Loveland, 1996).

Reputa-se que o referido reequilíbrio pode ser encarado como interrelação mais acentuada ou mesmo como uma confusão de papéis e funções. É que a atual plasticidade dos textos constitucionais e o surgimento dos direitos de prestações, são fenômenos simultâneos e naturais, além de serem contemporâneos ao paradigma social do Estado, materializaram ou remoralizaram a ordem jurídica (Habermas, 1996) e, ao mesmo tempo, levarão à extinção a distinção qualitativa existente entre o legislador e o julgador.

In litteris: "Ambos os poderes criam o Direito na forma de concretização e entram em concorrência ao fazê-lo. Nesta relação de concorrência, o legislador tem a primeira palavra, enquanto a Corte institucional tem a palavra que prevalece." (Böckernförde, 1991).

Não se debate, porém, esse equilíbrio de poderes ou a eliminação parcial da distinção dos papéis do legislador e do juiz não foram suficientes para impedir o malogro do paradigma social do Estado de Direito. O crescimento da atividade judiciária tenha contribuído para naufrágio coletivo pois a forma de tutela ou de intervenção estatal importava em custos adicionais e já pesava sobre a economia pública já frágil, acelerando os impactos negativos da própria atuação governamental.

Basta identificar as crises políticas geradas por conflitos entre os poderes, nas dificuldades econômicas decorrentes da impossibilidade de arrecadação de um tributo julgado inconstitucional ou nos transtornos políticos e econômicos resultantes da interrupção de programas ou políticas públicas pela mesma razão.

Verifica-se que tal tentativa de legitimidade da jurisdição constitucional, acarreta, em verdade, em simples explicação da transformação do Estado Liberal para o Estado Social que se fez acompanhar tendencialmente da mudança de um Estado parlamentar ou legislativo para um Estado administrativo e,

enfim, Estado judicial. Como justificativo, no entanto, se busca transcender o próprio paradigma do Welfare State para se situar precisamente nos desvios do processo político tout court.

Infelizmente, os representantes do povo ao invés de exercerem o mandato em prol dos interesses gerais, terminam por perseguir o seu próprio grupo e interesses de forma que a volonté générale é comumente à vontade mais direta de grupos determinados. Eis a crítica mais constante dos empiristas como Shapiro (1966).

Não apenas o processo eleitoral apresenta graves distorções que passam pela inércia ou apatia do eleitorado, de um lado e, por campanhas marcadas por contundente conteúdo programático, por outro, como ainda se lança como uma ponte para que os grupos de apoio às candidaturas se convertam em grupos de pressão ou de interesses ao longo do exercício do mandato. Assim, a fiscalização de constitucionalidade termina sendo eficaz instrumento de

controle do processo legislativo, particularmente, por desmascarar a transformação o voto dessa minoria, interessada e interesseira, na mítica vontade do povo ou da maioria (Dahl, 1956; Dworkin, 1996).

O ativismo judicial se impõe tal como uma compensação a essa carência de racionalidade da práxis política, atuando como uma forma de atenuar o hiato formado entre o ideal político e a realidade constitucional, ou ainda, de preencher o vácuo produzido pela renúncia do legislador e do seu papel político próprio (Kutler, 1979).

A Corte Constitucional é vista, sob esse ângulo, como representante do povo ausente (Ackerman, 1984) ou como reserva do autogoverno (Michelman, 1985) conferindo legitimidade ao sistema constitucional como um todo e à própria atividade governamental em particular (Black Jr, 1991).  Ackerman (1984, 1994,1998) distingue dois níveis de decisões fundamentais dentro de uma democracia: as decisões constitucionais, tomadas pelo conjunto dos cidadãos, em momento episódicos de intensa mobilização e após ampla discussão eu considera todas as soluções cogitadas expressando-se na Constituição ou em suas reformas; e as outras decisões que são tomadas pelos representantes do povo ordinariamente e que ganham a forma de leis nacionais ou locais.

Porém, estas derradeiras decisões judiciais não podem violar ou tentar revogar aquelas decisões de primeiro nível, produzindo, portanto, necessária existência de órgão incumbido de salvaguardar as decisões mais fundamentais do povo frente às investidas cotidianas de seus representantes.

Enxerga-se no Judiciário, no STF, o tal órgão com a legitimidade necessária para realizar essa tarefa de controle. Sua análise do papel da Suprema Corte dos EUA em face o New Deal nos aponta para tal legitimidade.

A oposição da Corte às medidas de Roosevelt que conduziria ao court-pactking plan, revelara aos cidadãos que uma iniciativa constitucional estava sendo urdida por seus representantes, ao mesmo tempo em que exigia desses representantes um esclarecimento adicional da natureza de seus propósitos reformistas.

A teoria de Ackerman não fornece critérios seguros de identificação entre os dois níveis de decisão, deixando assim, a antevisão de níveis intermediários pouco nítidos e, de outro viés, a delegação ao Judiciário para delimitar, discricionariamente, ao fim, as fronteiras entre estas.

Apresenta também um sério problema à concepção de rigidez constitucional ao inserir nebulosa emenda não escrita da Constituição a que os tribunais deveriam respeitar e fazer cumprir. Não demonstra, da mesma forma, por que seira o Judiciário a instituição melhor capacitada  para fazer esta importante distinção ou para proteger as decisões constitucionais (Gargarella, 1996).

Não parece ser seguro acreditar, conforma Ackerman faz crer, que a rotineira apatia dos cidadãos, rompida apenas por excepcionais movimentos de mobilização, possa vir a ser suprida pela atuação de um tribunal.

Esse argumente não atende à necessidade de se justificar tamanha intervenção, nem sequer tenta buscar as razões da indiferença da cidadania em face da política, denotando um forte apelo aos aspectos empíricos como os dados de uma realidade imutável (Waldron, 1993).

 Tampouco se pode enxergar na inércia do legislador uma renúncia de poderes, segundo a velha máxima delegatus non potest delegare, com assinalou Gerald Gunther, citado por Berger (1997), ao refutar a visão de que as cortes estejam autorizadas a agir quando existirem injustiças e quando outras instituições forem inertes. Constata-se o quão perigosa e legítima a prescrição para a atuação judicial.

Considera-se sério o argumento de Schlaich (1984) de que a análise empirista não se revela um critério de justificação seguro para qualquer situação, pois o regime de compensação não cria competência, senão um poder de urgência, suja principal missão deve ser exatamente reduzir a sua necessidade.

Ademais, a noção de compensação está associada a um déficit do próprio procedimento legislativo, que se vincula a carências de tradições democráticas e parlamentares. na tentativa de solucioná-las, corre-se o risco de perenizá-las de forma ainda mais ampliada.

Enfim, um tribunal constitucional inclinado a decidir, poderá precipitar ainda mais a fuga do legislador de sua responsabilidade. A compensação de funções parlamentares por órgãos no parlamentarismo poderá impedir a formação de capacidade parlamentares necessárias.

A sua análise se apega ao cenário político alemão, mas poderá ser, sem embargo ser generalizada a outros domínios, pois se fixa no transporte do debate político para o próprio tribunal, quando esta deveria se estabelecer de forma mais profunda nos corpos legislativos, nutrindo, por isso mesmo, os déficits do processo político e legislativo.

Basta identificar que se uma decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão praticamente retira do debate político as possibilidades de modificação dos grandes projetos legislativos, apreensíveis também de maneira plebiscitária através das eleições, o resultado dessas eleições perde em grande medida seu caráter decisivo.

A oposição pode esperar para fazer fracassar uma lei com ajuda do TCF (tal possibilidade assenta com frequência seu comportamento durante o processo legislativo), logrando com este compensar sua posição minoritária no Bundestag (igual ao que usa o  Bundesrat), sem que esse nível de influência venha avalizado por um procedimento do eleitorado para constituí-la em maioria.

A maioria eleito, por sua vez, com a declaração de inconstitucionalidade se vê então liberada da responsabilidade da causa de suas leis, sem tornar-se intolerável para eleitor a causa de ditas leis. Destaque-se que há contorno especial, com a adoção da metodologia da legislação, enquanto dever ou obrigação constitucional.

O reexame das razões do legislador traz uma otimização da legislação enquanto dever constitucional. Muitos doutrinadores defendem um controle judicial da gênese legislativa muito mais amplo do que a análise formal e estreita dos ritos institucionalizados.

A essa compreensão ampliada do papel do juiz constitucional, Schwerdtfeger chama de doutrina de metodologia ótima da legislação enquanto dever constitucional. (Schlaich, 1984).

Há um enfoque cognitivista sobre tanto: a Corte Constitucional deve procurar saber ses o legislador procurou tomar conhecimento dos dados empíricos disponíveis e levou a sério e a fundo a experiência social, se realizou em equilíbrio justo entre os valores em jogo e, se, ao fim, foi razoável na síntese de todos esses elementos (Verhältnismässigkeit ou reasonableness), antes de se manifestar pela existência ou não de vícios de procedimento legislativo.

Eis essa é também a visão de doutrinadores como Miche-la (1988) e Sunstein (1990) que propugnam o desenvolvimento de estratégias interpretativas, por parte das cortes, para enfrentar a práxis políticas e legislativa distorcida, referida no anterior item, com vistas a saber se uma decisão legislativa foi tomada com base no interesse público ou em razões justificadoras ou apenas em interesses privados, para se for o caso reconstruí-la.

Essa reconstrução envolve também questões menos políticas: ainda que a gênese legislativa não se tenha contaminado com interesses privados, caberia investigar a "prudência do legislador" na solução legal da "concorrência dos valores" encontrada.

Em seus termos, a investigação judicial deve avaliar se a atuação do legislador teria se dado de forma adequada, coerente, racional ou justa, examinando, por exemplo, se as distinções feitas ou o tratamento legal dispensado a matéria disciplinada não teriam sido  arbitrários ou sem fundamento objetivo; seja por se mostrarem contra a natureza do direito ou a "natureza da coisa regulada", ao direito como um sistema unitário (racionalidade interna), em face, por exemplo, da incongruência dos meios em relação aos fins (juízo de adequarão ou pertinência e de necessidade), de fins inconstitucionais (juízo de finalidade) ou da falta de justificativa para uma exceção em relação a regra ou de uma ponderação suficientemente fundamentada (juízo de proporcionalidade estrita); seja pela violação do imperativo de justiça que se extrai da concepção principiológica da Constituição (razoabilidade intrínseca) (Zagrebelsky, 1988: 129 et seq; 1994: 179 et seq).

Há quem se refira, nesses juízos, a referências necessárias a um sentido extraído  da lógica, do senso comum, da experiencia, das noções técnicas e da consciência social (Mortati, 1960: 725).

Schlaich critica duramente essa assunção metodológica e  da própria teoria da adjudicação, fixando como objeto íntimo do  controle de legitimidade constitucional a "norma como produto legislativo" e não a argumentação ou qualquer outro procedimento do legislador.

Ademais, a atuação de um tribunal  constitucional não poderia desconsiderar ou fulminar as características próprias da atividade parlamentar e democrática. O  juízo de conformidade ou desconformidade de uma lei com a  Constituição deve ser feito de forma objetiva:

Ademais, além dessa perspectiva de otimização metodológica para a compreensão do texto constitucional como um ordem dura de valores é pequeno salto.

Se os conteúdos normativos da Constituição estiverem à disposição dos juízes para uma avaliação de preferência de valores, certamente, que estarão em perigo. Quando uma Corte Constitucional adota a doutrina de ordem de valores, conforme afirmou Habermas(1996), pondo-a como fundamento de suas próprias práxis decisórias, o perigo de haver sentenças irracionais cresce, porque argumentos funcionalistas podem prevalecer sobre os normativos.

Assim, referiu-se Habermas às intromissões, por meio de recursos a certos princípios e bens coletivos como o funcionamento do Estado Federal ou da magistratura, a paz reinante em certos setores, sociais e econômicos, a segurança do Estado, de juízos de conveniência, oportunidade, custo-benefício e até de acordos não publicados com o governo em desprestígio à Constituição e sua normatividade.

Tais são os contra-argumentos entre a maioria parlamentar e a composição ou tendências do tribunal da jurisdição constitucional e a possibilidade de controle pelo Legislativo.

Sobre a afinidade de opiniões e pareceres entre a maioria parlamentar e os membros do tribunal da jurisdição constitucional parece ser o resultado mais previsível em função do processo político de escolha daqueles membros, permitindo-se falar, pelo menos em hipótese, numa reprodução jurisdicional da vontade majoritária, a constituir, assim, uma espécie de aliança nacional dominante (Dahl, 1957).

A subversão ou rompimento dessa aliança, por exemplo, com a adoção de decisões judiciais divorciadas do sentimento nacional prevalecente poderá conduzir ao desprestígio do tribunal e em determinadas circunstâncias, à superação de sua jurisprudência por meio de emenda constitucional ou, em situação de crise institucional mais séria,   à reformulação, ou proposta de reformulação, do próprio tribunal.

Esse poder de emenda ou amending power é apontado como elemento de controle do controlador que confere ao Legislativo a derradeira palavra sobre os assuntos e conflitos constitucionais.

Em face deste, a fiscalização jurisdicional de constitucionalidade se resumiria à análise da irregularidade do procedimento e à indicação da forma, legislativa ou constitucional, que se deveria usar na edição de uma norma, deixando à apreciação política a avaliação de seu valor intrínseco (Eisenmann, 1986).

Nos EUA tem sido usado com relativa frequência. A Emenda XI, por exemplo, visou limitar a jurisdição dos tribunais federais, sensivelmente ampliada pela sentença proferida em Chisholm versus Georgia; a Emenda XIV foi aprovada para impedir a prevalência da decisão tomada em Dred Scott versus Stanfort (18 Howard 450 - 1857) em que se recusara a cidadania e certos direitos civis aos americanos descendentes de africanos escravos ou livres mesmo que nascidos em território norte-americano; a Emenda XVI foi dirigida contra a doutrina de Pollock versus Farmer's Loan and Trust C. ( 157 ES 429 - 1825) que havia declarado inconstitucional o imposto sobre renda se não houvesse repartição entre os distintos Estados; e a Emenda XXVI, de1971, visou anular a sentença de Oregon versus Mitchell (400 US 112 - 1970) que vedara o Congresso de fixar a idade de voto nas eleições estaduais (amending power).

Nos casos de anulação de algumas leis do New Deal, uma vez mais a Corte esteve sob mira dos outros Poderes, especialmente, do Executivo. A apresentação de um projeto de reforma da Corte, denominado de Court-packing plan, que restringia a sua competência, ampliava de nove para quinze o número de juízes e previa a jubilação compulsória aos setenta anos de idade, fez com que o posicionamento se invertesse.

Em março de 1937, reconheceu constitucional uma lei estadual sobre salários-mínimos, similar à que havia anulado nove meses antes; em abril, declarou a constitucionalidade do National Labor Relation Act, de natureza análoga as disposições anteriores sobre temas trabalhistas e sindicais que haviam sido declaradas inconstitucionais por violação do direito de propriedade e da cláusula do devido processo legal.

A chamada ala conservadora teve de deixar a Corte ou mudar de opinião. Estimulado por uma lei que aumentava os benefícios da aposentadoria, o Juiz Van Devanter deixou logo a Corte, sendo seguido por McReynolds, Sutherland, Harding, Butler, Owen Robert, de modo que em 1941, apenas um juiz pré-Roosevelt permanecia na ativa.

A tese somente é parcialmente aceitável, pois, nem todos os países adotam o sistema de investidura vitalícia nem é universal o sistema de escolha adotado nos EUA ou o poder de emenda para  superação da jurisprudência da Corte. Não se pode perder de vista, ainda, a identidade entre as posições dos juízes e as orientações esperadas por quem os nomeou tem ficado apenas nas possibilidades.

Por exemplo, que Warren, um político conservador ligado ao Partido Republicano teria sido nomeado por Eisenhower para acentuar o conservadorismo da Suprema Corte.

O período em que esteve como Chief Justice, no entanto, foi marcado por intenso ativismo judicial, até propiciando a cogitação de uma revolução jurídica ou judicial, levando Eisenhower, algum tempo depois,  a considerar a nomeação o maior erro de sua presidência (Ely, 1980).

Diante de uma Constituição pluralista que, de uma lado refunda a sociedade sob novo patamar em um pactum societatis e, de outro lado, constitui cada potestade política, por meio de um novo pactum subjetionis, exige uma jurisdição constitucional dotada e munida de imparcialidade, permita o livre desenvolvimento das forças sociais e políticas.

A inexistência, sob tais condições, de um poder dominante efetivo, como o do monarca ou de uma classe hegemônica ou de povo em si unido e concorde impõe que cada decisão coletiva seja fruto de um contrato de um de um compromisso plurilateral dos vários atores, como é a Constituição dos Estados de Partidos , uma Constituição sem soberano, cujo apelo ao povo não passa de retórica, pois o povo é um grupo de heterogeneidades, um conjunto de diferenças permeadas por pontos comuns.

Destacam-se as diferenças para tornar a sociedade um campo não de lutas pela soberania, como nos períodos dualistas, mas para melhorar a própria

posição no interior de um contexto marcado pela presença de muitas forças, políticas, econômicas, culturais: tão numerosas que tornam irrealista a pretensão de uma, apenas uma, vencer todo o resto e reconstruir em torno de si um poder soberano como aquele em outros tempos.

Lembremos a Constituição, repete-se, é fruto de acordo entre numerosos sujeitos particulares que visa proteger a própria identidade política da comunidade, nunca como no Antigo Regime, um resultado de acomodações particulares dos interesses dos corpos sociais.

De forma que o Direito Constitucional fornece força e vida ao sistema aberto para a pluralidade de forças, não formando um invólucro fechado, nem instaurando uma totalitária tirania dos valores, que visa atingir a uma determinada e única configuração social e política.

Assim, por esse caráter conflitual intrínseco e por uma perspectiva de compromisso de lealdade em torno das regras do jogo, é que a Constituição realiza a condição histórico da justiça constitucional, de um órgão imparcial que desempenha função neutra de defesa das condições de pluralismo, com vistas à sobrevivência e à garantia recíproca de cada força.

Sobrevivência e garantia que se revelam como armadura contra os riscos de ruptura dentro do sistema de coalizões de forças. Reconhece-se que a justiça constitucional não é então uma garantia, por assim dizer, primária, isto é, dirigida à defesa das condições fundamentais de existência da Constituição. É uma garantia secundária que, descontada a existência da Constituição, deve preocupar-se com seu funcionamento.

Na linha procedimental, tem-se afirmado que a conciliação do constitucionalismo com a democracia exige que se distribuam adequadamente as tarefas entre Legislativo e Judiciário, cabendo àquele, pela força de seu poder representativo da maioria, identificar, sopesar e acomodar os valores fundamentais da sociedade e cabendo ao Judiciário a missão de garantir o funcionamento do processo político de modo a permitir que

seus canais estejam sempre abertos a todos. Essa é a linha sustentada por John Hart Ely: "Melhor do que ditar resultados substantivos (o juiz) intervém somente quando o mercado, no nosso caso o mercado político, estiver sistematicamente funcionando mal."

Enfim, para Ely esse mal funcionamento poderia ser visto na restrição aos canais de participação política, negando-se a voz ou o voto de alguns grupos ou pessoas, impedindo que haja alternância no poder ou permitindo que sistematicamente uma maioria se sobreponha a uma minoria.

Na realidade os juízes são outsiders em nosso sistema governamental e dificilmente precisam se preocupar com a sua permanência no cargo.

Isso não lhes dá especial canal de comunicação com os genuínos valores do povo. Mas, os coloca em uma posição objetiva para poder identificar que, por obstruírem os canais de alternância ou por agirem como instrumento de uma tirania da maioria, nossos representantes eleitos, de fato, não estão representando os interesses daqueles que o sistema pressupõe que eles estejam.

Na visão procedimento da tarefa judicial e da própria Constituição denominada por Ely de representation-reinforcing approach transforma o Judiciário, particularmente, o juiz constitucional, num guardião de lisura do processo democrático, a permitir que identifique, pondere e reforce os valores substantivos da comunidade.

A sua intervenção torna-se imperiosa para assegurar a ampliação e a efetividade do sufrágio universal, exercendo um fino controle sobre a definição dos distritos eleitorais, distribuição, representatividade e qualificação dos eleitores, levando-se em conta o fato de que o direito ao voto é essencial ao processo democrático e que, por isso, não pode ser deixado "aos nossos representantes eleitos que têm um obvio interesse na manutenção do status quo." (p. 117).

A transparência do processo eleitoral e legislativo, a afirmação da responsabilidade dos representantes em face dos representados, por meio da doutrina da não delegarei, e a efetividade da democracia, ao fim, passam necessariamente pelo reforço da liberdade de expressão e associação, assim como pela garantia dos direitos processuais dos indivíduos: "Direitos como esses, expressamente declarados ou não, devem, todavia, ser protegidos, energicamente, porque são críticos para o funcionamento de um processo democrático aberto e efetivo" (pp. 105; 125; 172 et seq.).

Embora essa seja uma linha a que Ely se filie, "as cortes devem policiar restrições a expressão e a outras atividades políticas, porque não podemos confiar em nossos representantes eleitos [inteiramente]" (p. 106), ele levanta uma séria questão quanto a efetividade da atuação das cortes ou quanto a fiança aos parâmetros que utiliza: "As cortes tendem a ser varridas pela mesma sorte de temores que movem os legisladores e as autoridade executivas, e a Primeira Emenda provavelmente resulta uma barreira apenas teórica" (p. 107)." No entanto, renova a esperança numa protege° mais  efetiva das liberdades de crença e, especialmente, de expressão,  como forma de "limpar os canais de mudanças políticas".

Cumpre destacar que Habermas interpretou, a seu modo, a visão procedimentalista[2] de Ely, sendo bem similar ao entendimento de Häberle.

Ely confessou que talvez os juízes não estejam preparados, mas deve-se aumentar as chances, presentes hoje, para construir barreiras de proteção em torno da livre expressão tão seguras quanto as palavras podem indicar.

Um terceiro elemento a requerer a proteção especial no judicial review seria o da garantia de participação igualitária das minorias no processo político.

O dever de representação reside no coração de nosso sistema e requer mais do que uma voz e um voto. Afinal, a identificação de grupos sociais total ou parcialmente excluídos deve ser buscada sempre por trás da legislação e das medidas administrativas como forma de afastar os atos da maioria que tendam a discriminá-los ou impedi-los de ativamente participar do processo político tarefa que complementa o exercício de limpeza dos canais das mudanças políticas.

Essa foi uma preocupação exposta por Ely o que tem estimulado certas práticas institucionais tendentes a garantir uma participação mínima dos grupos sociais menos favorecidos na composição dos tribunais. Imagina-se que a presença de grupos minoritários permitiria o desenvolvimento de uma sensibilidade mais aguçada e de um empenho muito maior na realização da tarefa de inclusão das minorias nos processos decisórios da sociedade.

Apesar que Ely não tenha se ocupado da legitimidade das Cortes intervirem no âmbito do próprio processo legislativo, de forma a resguardar os direitos processuais democráticos das hordas minoritárias no Congresso, não parece exagero estender as suas conclusões até a esse ponto.

É duvidoso, contudo, que chegasse a admitir o recurso das minorias politicamente representadas a questionar judicialmente as opções de valores feitas pela maioria, por suposto atentado aos valores substantivos da democracia ou da sociedade. A proteção ou compensação da minoria se limitaria a assegurar-lhe direitos de igual participação, de correção procedimental e não de prevalência de suas opções valorativas.

Mas, há quem leve a legitimidade de controle judicial até esses domínios. A democracia, para estes, não seria apenas o regime da maioria, mas também o respeito e proteção dos grupos sociais minoritários, tanto daqueles que se apresentassem, como admitia Ely, numericamente menos expressivos, quanto daqueles sob a discórdia do professor de Stanford que não tivesse chances efetivas de acessar aos cargos políticos, alcançando, em qualquer de seus sentidos, os que compusessem os corpos legislativos na mesma condição de minoria.

Em diversas situações ficam evidentes os benefícios que gozam as minorias políticas pela intervenção do juiz constitucional. Do ponto de vista formal, elas tendem a ser tratadas como iguais e possuem iguais oportunidades de debater e defender suas teses e interesses, com maior probabilidade de êxito, em face de grupos majoritários e do processo legislativo (Shapiro, 1966).

Os juízes, nesse vetor, estariam muito mais capacitados, a escutar as vozes dos excluídos e com isso, a assegurar a presença das vozes até agora ausentes dos distintos grupos sociais emergentes. (Michelman, 1988).

Além do mais, o comportamento da maioria parlamentar tenderia a se pautar pela orientação traçada pelo juiz constitucional; tanto assim que se exceder em sua atuação e sofrer com isso o desprestígio de um reconhecimento da ilegitimidade constitucional de seu proceder, sentir-se-á forçada a recuar embora não se pode negar, por outro lado que se os seus atos forem confirmados por uma decisão judicial, sua posição estará mais consolidada, restando à minoria, enfim, resignar-se. (Bickel, 1986).

Há quem justifique a existência de uma jurisdição constitucional para além da garantia das regras do jogo democrático e dos direitos políticos, vendo-a como indispensável à proteção dos direitos fundamentais.

A crescente adoção das declarações de direito e o vertiginoso aumento de seu conteúdo criaram, sobre as jurisdições de quase todo o mundo, uma extraordinária demanda de proteção. Sem cogitar dos EUA que possuem desde 1791 um conjunto de emendas constitutivas do Bill of Rights com valor de direito positivo e de remarcada influência na jurisprudência da Suprema Corte, bem como de vários países da civil law que, em maior ou menor escala, também vêm o Judiciário como uma instância de promoção e defesa dos direitos fundamentais, alguns países da Common Law, mais acostumados com a posição soberana do legislador, passaram a admitir que os juízes realizassem relativo controle sobre os atos legislativos em face de tais direitos.

A declaração canadense de direitos de 1960, por exemplo, apesar de não ter valor constitucional, não pode ser violada por lei ordinária, a menos que o Parlamento expressamente se manifeste nesse sentido: foi como decidiu, em 1969, a Corte Suprema daquele país em The Queen versus Drybones.

Na Austrália, certos direitos fundamentais estão incorporados no texto constitucional e têm sido aplicados na Irlanda embora com uma particularidade, desde 1937, a Constituição criou um sistema de controle de constitucionalidade das leis, inicialmente restrito à Alta Corte e à Suprema Corte Irlandesa.

Após Ryan versus  Atore General, esse poder foi reconhecido a todos os tribunais. E, mesmo no Reino Unido, houve ensaios dessa tendência, com a sua adesão à Convenção europeia dos Direitos do homem (Heuston, 1967; Cappelletti, 1984). O que têm de especial esses direitos para justificar tamanha expressão, questiona-se.

Desde a verve naturalista e até as formulações positivistas passou-se a considerar a proteção de certos direitos ditos inalienáveis ou fundamentais como índice de legitimidade do sistema constitucional, embora fosse denunciada sempre a imprecisão de seu conceito ou a manifestação de sua fundamentalidade.

Na verdade, as concepções teórico-práticas desses direitos se encontram marcadas pela ideologia ou corrente filosófica a que se filia o pensador, podendo-se, exemplificadamente, cogitar de uma linha kantiana de Rawls (1993) e Dworkin (1996), com os seus direitos básicos de igual consideração e respeito. ao lado da linha de Locke, de Nozick (1979( e de certa forma, Epstein (1985) com a redução da lista de direitos ao direito de propriedade; entremeadas com outra socialista ou materialista de Fiss (1979), Chopper (1980) que realça os direitos de grupos desfavorecidos.

Essa variedade de concepções se projeta também nas justificativas apresentadas para a realização ou otimização desses direitos por atuação do juiz constitucional.

Sob a perspectiva liberal, por exemplo, tais direitos devem ser protegidos como forma de impedir que argumentos de policy, de políticas públicas, de razão do Estado, ou de interesse coletivo se sobreponha à esfera de autonomia dos indivíduos: os direitos individuais como triunfo, devem ser protegidos às custas do interesse geral (Dworkin, 1996).

Uma leitura jusnaturalista, mais aristotélica, em Perry, remete-nos à ideia de direitos que promanam de uma objetividade suprapositiva, quer dizer, de existência independente, do que a maioria do povo, acredita ou reconhece, seja no curso do prazo, seja no longo prazo, fazendo imperiosa a atuação firma da Corte em sua revelação e afirmação, mesmo em face de decisões parlamentares.

Somente assim se poderiam conciliar as exigências de um compromisso social democrático, fundado no controle do eleitorado sobre as decisões políticas de seus representantes com a compreensão religiosa da comunidade, a desafiar incessantemente a prospectiva e seguradora visão das imperfeições da moral convencional prevalente.

Apenas assim se poderiam conciliar as exigências  de um compromisso social democrático[3], fundado no controle  do eleitorado sobre as decisões políticas de seus representantes, com a "compreensão religiosa" da comunidade, a desafiar  incessantemente a visão prospectiva e superadora das "imperfeições da moral convencional prevalecente": a Corte deve  avaliar as escolhas políticas sob o prisma da moral política,  aceitando-as ou rejeitando-as, se houver o atendimento, ou não, das exigências "religiosas" dos direitos humanos.

Também, Peter Häberle[4] (1991) indaga se o ativismo judicial em matéria de direitos  fundamentais não traria como consequência certo descuido da  "cultura democrática de debate" (Streitkultur), indispensável  arena política, inclusive o descuido, por parte do legislador, da  própria missão de configuração legislativa desses direitos.

Será mais difícil, sem dúvida,  definir um papel ativo da  jurisdição constitucional na revelação de direitos não escritos  do que na proteção dos direitos expressamente declarados.  Mas será que ambas as funções não podem ser justificadas pela  privilegiada posição do juiz constitucional?

O distanciamento do juiz das causas políticas, do choque de opiniões das tendências das facções dão-lhe os atributos  necessários para a defesa imparcial das normas constitucionais. Esse era o pensamento de dois grandes teóricos políticos norte-americanos, Madison e Hamilton.

Restou patente para Madison (1961) que um estatuto que conduzisse ao afastamento dos juízes, das paixões, dos ódios, que cultivaria um senso de responsabilidade e a virtude do bom exercício da defesa constitucional: "os juízes pela forma como são nomeados, assim como pela natureza e permanência nos cargos estão bem distantes do povo para compartilhar as suas simpatias. Para Madison estava claro que nem à minoria, nem a maioria poderia ser confiada a missão de definir a liberdade uma da outra, restando o recurso à Suprema Corte a quem caberia desenvolver uma teoria de arbitragem, constitucionalmente fundada.

De modo mais expresso, Hamilton (1961) ressaltava a independência judicial como necessária para proteger a Constituição e os direitos individuais dos maus humores que as artes dos homens calculistas ou a influência de conjunturas especiais disseminam entre o povo.

A integridade e a moderação do Judiciário levariam a uma defesa mais efetiva contra as leis que violassem direitos, contra leis injustas e parciais.

Pela natureza de suas funções e pelo fato de o Judiciário  não dispor de força para executar os seus comandos ("neither  FORCE nor WILL") , seria "sempre o menos perigoso para os  direitos políticos [assegurados] pela Constituição".

"A interpretação   das leis é competência própria e peculiar das cortes. Uma Constituição é, com efeito, e deve ser considerada pelos juízes, uma lei fundamental, pertencendo a eles, portanto, precisar o  seu significado tanto quanto o significado de qualquer ato particular advindo do corpo legislativo.

Se acontecer de haver um desacordo inconciliável entre eles, aquele que tiver validade e obrigação superior  deve, por  via, ser preferido; ou, em outras palavras, a Constituição deve ser preferida a lei, a intenção  do povo a intenção de seus agentes".

Hamilton procurava afastar o argumento de que essa compreensão pressupunha a superioridade do Judiciário sobre o Legislativo, contramajoritariamente pressupõe apenas o poder do povo é superior a ambos (Legislativo e Judiciário), ou que os juízes devem ser governados pela Constituição antes que pelas leis que devem regular suas decisões pelas leis fundamentais antes do que por aquelas que não são fundamentais. E, essa construção não derivava de nenhuma lei positiva, apenas da natureza e razão das coisas.

Igualmente para Ruy Barbosa, o Judiciário seria a fonte indispensável de garantia da Constituição, por permitir, feito árbitro, que os conflitos de competência dos outros poderes não se reproduzissem amiúde e, quando ocorrentes, fossem resolvidos pacificamente.

Recentemente, Alexander Bickel voltou a cogitar que os juízes têm ou devem ter o tempo, o treinamento e o isolamento necessários, bem assim a cultura própria e o costume institucional para perseguir mais objetivamente o interesse público:

"Seu isolamento e o maravilhoso mistério do tempo dão as cortes a capacidade de apelar para a melhor natureza dos homens,  para extrair suas aspirações..." Como bastião da moralidade e integridade, da "voz da razão", terminam tendo o papel decisivo de uma instituição de educação para o povo, para o legislador e administradores, para os próprios juízes.

A função quase  mística dá-lhes, em especial a Suprema Corte, a tarefa indeclinável de "concretizar o símbolo da Constituição", vale dizer, da  "nacionalidade, da continuidade, da unidade e do objetivo comum" (1986).

Para Dworkin, também aos juízes é reservado um papel de fundamental importância para a comunidade. Mas para compreendermos melhor suas afirmações, é preciso indicar  o significado de "integridade" de que o consagrado doutrinador fala.

Para o doutrinador, a integridade seria um pré-requisito da civilização e se expressaria num coerente corpo de princípios que vincularia "agentes morais" e que permitiria a cada um reconhecer nos atos dos outros uma concepção de lealdade ou justiça ou decência, mesmo quando  estivesse de acordo com as suas próprias concepções.

Essa demanda de integridade conteria  dois princípios práticos: um, denominado de "princípio da integridade da legislação", a exigir do legislador o respeito aquela coerência de conjunto, especialmente aos direitos básicos,  morais e políticos, dos indivíduos e ao requerimento de "igual  respeito e consideração"; outro, "princípio da integridade da adjudicação", também a requerer do juiz uma decisão que  parta daquela coerência, daquele sentido de justiça e igual consideração para reforçá-los ao final (1991), após uma operação complexa e difícil: "O Direito como integridade...”.

Requer que um juiz teste a sua interpretação em cada uma parte da imensa das decisões e estruturas políticas de sua comunidade, indagando se ela forma parte de uma teoria coerente que justifique aquela rede como um todo.

Por essa razão é que ele imagina um juiz hercúleo com talentos super-humanos e sem limitação de tempo. Embora, seja esse um modelo de aproximação, lança

para o juiz uma tarefa de extrema delicadeza e o coloca no centro de gravidade daquela rede como uma espécie de filtro ou de oráculo de sua moralidade ou coerência; ainda mais se se tratar de uma questão de natureza constitucional e, se , então subir ao Olimpo da Suprema Corte.

Hércules continuará a usar o mesmo procedimento descrito, mas com especial particularidade pois a Constituição é o fundamento de outras leis, de modo que a interpretação que Hércules lhe der será igualmente fundamental e tanto mais quanto revistar a atividade legislativa.

Quando ele intervém no processo de governo para declarar alguma norma ou ato de  governo inconstitucional, ele o faz em um julgamento consciente sobre o que a democracia realmente é e sobre o que a  Constituição, mãe e guardiã da democracia, realmente significa".

A posição privilegiada do juiz de distanciamento dos interesses políticos concretos e o amparo de uma tradição institucional fornecem as bases da confiança no sucesso de um  tal Hércules[5] (1996).

Ao menos no que tange aos dois primeiros autores, podemos, com Freeman (1980), identificar naquelas posições um certo tributo ao pensamento elitista que, desde Platão, passando por Locke e Burke, sempre desconfiou da capacidade do povo para escolher o próprio destino.

Apenas uma camada ou estrato de sábios, de filósofos para Platão, teria pleno discerni- mento para gerir o destino da coletividade. Assim como pare- cia para Locke que as "verdades primeiras" escapavam da percepção da maioria ou, como em Burke, a razão lhes fugisse por  inteiro, para Hamilton e para Madison não seria o povo capaz  de identificar os reais interesses da Nação, tendendo a maioria.

Certamente se impunha uma proteção da minoria como reclame democrático e um  sistema de freios e contrapesos parecia ser a formula melhor criada para dar conta dessa exigência.

E preciso notar que,  para os dois, a minoria era identificada com aqueles "ricos e bem nascidos", e que, portanto, o equilíbrio entre as "porções"  contra o risco de "opressões mútuas" se deveria dar como uma reconciliação entre "os direitos das pessoas e os direitos de propriedade"  (Farrand, 1937).

Críticas a tal entendimento elitista e antidemocrático se somam a desconfiança em relação ao juiz, com raízes nos processos  revolucionários da Era Moderna.

Para Robespierre, "se os  magistrados pudessem substituir a lei pela sua própria vontade,  converter-se-iam em legisladores". Fazia-se necessário, então,  estabelecer uma vigilância legislativa que mantivesse os tribunais dentro dos princípios da legislação.

Nem diferente era a  opinião de um constituinte francês de 1789, Deputado Bergasse:  "O Poder Judiciário estar (...) mal organizado se o juiz gozar do  privilegio perigoso de interpretar a lei ou de acrescentar algo a suas disposições."

O juiz super-homem de Dworkin, elevado a Hercules no Olimpo, deu ensejo a reparos a sua doutrina, disparados por  diversas frentes. John Hart Ely vai denunciar a concepção elitista e antidemocrática que há por detrás dessa teoria, pois o  domínio dos princípios conduz ao alargamento do espago de  discricionariedade judicial, permitindo que terminem por prevalecer os valores dos profissionais da classe média alta, a que  juízes, advogados e a maioria dos filósofos morais pertencem.

"Nossa sociedade não tomou a decisão constitucional de um sufrágio quase universal para... serem as decisões populares submetidas a valores dos juristas de primeira classe" (1980). Para Frank Michelman (1986), em igual sentido, a teoria de Dworkin desconhece a ideia de pluralismo e do diálogo:

"Hercules, o mítico juiz de Dworkin, é um solitário. E demasiado heroico. Suas narrações construtivas são monólogos. Ele não conversa com ninguém, a não  ser com os seus livros. Não tem nenhum enfrentamento. Não se encontra com ninguém. Nada o comove”.

Nenhum interlocutor viola o inevitável isolamento de  sua experiencia e de sua visão a Hercules é um homem,  apesar de tudo. Não é a totalidade da comunidade.  Nenhum homem ou mulher pode sê-lo".

Entre nós, o pensamento de Francisco Campos, direcionada a combater o elitismo e a tendência de preservação do  status quo, patrocinados pelo controle jurisdicional de constitucionalidade.

Ao grande arquiteto  jurídico do Estado Novo, esse controle nascia de uma "ideologia conservadora" coma finalidade exclusiva de "proteção dos  interesses criados ou da ordem de coisas estabelecida contra  as veleidades de iniciativa dos poderes representativos".

Seria,  portanto, um artificio, por meio do qual "a política de uma  democracia, a qual, como toda política democrática, é eminentemente ativa e dinâmica, era transferida dos órgãos de delegação popular para um cenáculo de notáveis... impermeável as mudanças operadas no sentimento público ou na concepção  da vida dos seus contemporâneos"; fazendo use de um controle "tanto mais obscuro quanto insusceptível de inteligibilidade  publica, mercê da aparelhagem técnica e dialética que o torna inaccessível a compreensão comum". (1942).

Alguns doutrinadores duvidam até mesmo da tão propala- da posição e capacitado privilegiadas dos juízes, que sustenta  o Hercules dworkiano. Bern ao contrário, falam de um despreparo judicial, por exemplo, para enfrentar questões de natureza  técnica, cuja complexidade escapa ao entendimento de profissionais do Direito, exigindo, portanto, a presença de especialistas  e de informações que apenas o legislador ou a burocracia  poderiam dispor mais adequadamente nos seus processos decisórios.

Não bastasse isso, suspeitam das "virtudes judiciais",  decorrentes de sua formação e independência: "não há  razões convincentes para acreditar que os juízes são melhores em deliberação moral e política do que são os membros de  outros ramos de governo", escreve Cass Sunstein (1996).

Não faltam críticas à mitologia do constitucionalismo ou à sua contaminação teológica, dizendo-se, por exemplo, que nos EUA, a Constituição é considerada um texto inspirado por Deus, que os pais fundadores são os santos e os juízes da Suprema Corte são os sacerdotes que cuidam do culto ao texto sagrado no Marbel Palace, extraindo daquele texto pouco menos que a infalibilidade (Miller, 1978).

Sunstein recorreu a um dos motivos que levou Hamilton a cogitar em ramo menos perigoso do governo, para denunciar a falta de efetividade das decisões judiciais, sobretudo em reformas sociais. Analisando a política de integração racial da Suprema Corte dos EUA, vai afirmar que essa integração só começou depois de os ramos democráticos, a saber: Congresso e o Presidente se terem envolvidos.

Talvez o envolvimento dos ramos democráticos tenha sido resultado das decisões da Corte, embora haja pouca evidência disso (1996). Essa assunção, para o doutrinador, empírica conduz a uma generalização.

Mesmo quando os juízes reconhecem direitos que mereciam ser reconhecidos, e mesmo quando os juízes dispõem que tais direitos devem ser protegidos, a sociedade pode se postar de maneira firme ou rebelde, não podendo, assim, os direitos  vir a ser fruídos no mundo real e concreto.

Habermas[6], no plano de uma interpretação discursiva,  insiste "no fato de que a formação democrática da vontade não tira preliminarmente forca legitimante da convergência harmônica de convicções éticas herdadas".

Antes, estaria firmada, para ele, nos pressupostos comunicativos e procedimentais  que permitiriam o ingresso, nos processos deliberativos, dos  melhores argumentos, não reservando aos modos da política  deliberativa apenas a no Estado de Exceção

"[A] Corte constitucional não precisa 'superar' o  seu crédito() de legitimidade. Nem deve mais ultra-  passar a normal compet8ncia de aplicação jurídica claramente definida sob o plano da lógica da argumentação, uma vez que o processo democrático que  deve zelar não seja descrito como uma situação de  emergência"(1996).

Países como o Brasil, em que o texto constitucional não deixa nenhuma margem as dúvidas sobre a competência de as Cortes realizarem o controle

de constitucionalidade das leis, a discussão estabelecida até aqui pareceria uma importação desafortunada. O argumento jacobino não é somente claramente sofístico, assinala Garcia de Enterría, mas também negador do conceito mesmo de Constituição.

Esta é a obra do poder constituinte como tal superior ao poder legislativo ordinário, que só pode organizar-se como tal em virtude da Constituição mesma.

A legitimidade da jurisdição constitucional estaria assentada, portanto, na sua instituição pelo poder constituinte, de modo que o amplo debate que se trava sobretudo nos EUA teria sua explicação na ambiguidade da Constituição norte-americana a esse respeito, sem justificar, portanto, sua presença também no Brasil.

Quando o artigo 102 CF/1988 cogita de uma competência precípua do Supremo Tribunal Federal de guarda da  Constituição não este. a precluir, antes, pelo contrário, pressup5e a sua defesa pelos demais poderes.

De lege data, toda a  argumentação sobre a legitimação do controle de constitucionalidade se alonga e, então, para o seu alcance e grau de intervenção do  tribunal, exigindo uma renovação cotidiana não da  sua legalidade, mas da própria legitimidade da jurisdição constitucional, sob as ressalvas da crítica populista do caráter  contramajoritário da Corte e as benesses de uma intervenção equilibrada, que reforce o pacto fundamental da comunidade.

Paradoxalmente, conclui-se que a única saída para a manutenção e reafirmação do papel de garante constitucional do STF seja o reconhecimento da inconstitucionalidade das leis e mudanças legislativas. Do contrário monta-se um quadro de desvalia constitucional que poderia fazer perecer a democracia.

 

 

 

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[1] Bobbio, em particular na obra “Elogio da Serenidade e Outros Escritos  Morais”, afastando-se da ideia hobbesiana de pura coerção como forma de garantir a coesão social, apresenta como proposta para a pacificação social na  democracia contemporânea, a construção de conceitos, valores e virtudes democráticas, tomando como base de seu pensamento a virtude da serenidade. No ambiente democrático, as concepções morais de cada grupo ou ideologia não são suficientes para preservar a coesão social, o que acaba inviabilizando a possibilidade de pacificação social, se não se pressupor um segundo nível de moralidade. A moralidade política democrática no nível político,  para Bobbio, é marcada por uma tolerância não violenta, que não exige ceticismo dos cidadãos.

[2] Os procedimentalistas defendem que o magistrado possui papel de garantidor do processo democrático, cobrando neutralidade e fidelidade à lei e ao texto, enquanto a posição substancialista defende a concretização dos valores constitucionais por meio de processos judiciais. Os substancialistas valorizam o conteúdo material das Constituições, atribuindo-lhes um papel diretivo, cabendo à lei operacionalizar a concretização dos vetores axiológicos que contemplam (por exemplo: os direitos sociais). Com isto, o direito avança em esferas outrora afetas à liberdade política e o Judiciário assume um relevante papel na efetivação da Constituição (Cf. Tribe, Constitutional Choices , Cambridge: Harvard University Press, 1985, pp 3/28; e Mauro Cappelletti, Juízes Legisladores? trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, 1993, reimp. 1999).

Os procedimentalistas, por sua vez, acentuam o papel instrumental da Constituição: ela estaria primordialmente voltada à garantia de instrumentos de participação democrática e à regulação do "processo" de tomada de decisões, com a consequente valorização da liberdade política inerente à concepção democrática. Apesar de reconhecerem a penetração de valores substantivos nesse processo, defendem que a sua importância é meramente secundária, não dirigindo o processo em si. Ao Judiciário caberia tão somente assegurar a observância desse processo, cabendo a cada geração estabelecer as bases axiológicas sobre as quais se desenvolverá (Cf. John Hart Ely. Democracy and Distritus: a Theory of judicial review , 11ª edição, Cambridge, Harvard University, 1995.

[3] O Estado Democrático, então, não exige cidadãos céticos. Como afirma Eduardo Maino (2014), tal Estado se propõe a uma neutralidade que  não está absolutamente alheia a imperativos éticos. Os direitos humanos estariam apoiados em numa concepção sui generis de ética que se sobrepõe sobre as éticas  particulares. Tal sobreposição pode ser comparada ao que Rawls (2011) aponta como um “consenso sobreposto”, aonde a construção política de valores se consolidou  após duros embates históricos entre visões morais particulares.

[4] Peter Häberle (13 de maio de 1934, Göppingen, Baden-Württemberg, Alemanha) é um jurista alemão, especialista em direito constitucional. Em 1970, Häberle obteve sua habilitação em Freiburg im Breisgau, com o trabalho Öffentliches Interesse als juristisches Problem (título em alemão), que pode ser traduzido como Interesse público como um problema jurídico. Foi professor substituto em Tübingen e professor de direito em Marburg. Posteriormente se transferiu para as universidades de Augsburg e Bayreuth. Também atuou como professor visitante na Universidade de St. Gallen (de 1982 a 1999). As obras de Häberle receberam traduções em 18 línguas e seu 70º aniversário foi celebrado com a publicação de um Festschrift. Peter Häberle recebeu títulos de doutorado honoris causa das seguintes universidades: Universidade Aristóteles de Tessalônica, 1994;Universidade de Granada, 2000; Pontifícia Universidade Católica do Peru, 2003;Universidade de Brasília, 2005; Universidade de Lisboa, 2007;Universidade Estatal de Tbilisi, 2009;Universidade de Buenos Aires, 2009. Peter Häberle dedicou-se a estudos sobre um direito constitucional comum latino-americano, com obra traduzida e publicada no México sob o título De la soberanía al derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano (2003). No Brasil, o pensamento de Häberle encontrou eco na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e na legislação sobre o instituto do amicus curiae, enquanto na doutrina é adotada por muitos a formulação da "sociedade aberta de intérpretes da constituição", segundo a qual "o círculo de intérpretes da lei fundamental deve ser alargado para abarcar não apenas as autoridades públicas e as partes formais nos processos de controle de constitucionalidade, mas todos os cidadãos e grupos sociais que, de uma forma ou de outra, vivenciam a realidade constitucional.

[5] Podemos dizer que ainda que houve uma evolução nas características nos modelos de juízes descritos, sendo possível observar que tais modelos ainda convivem hoje no sistema de justiça. No entanto, cada vez mais deixa-se os modelos do juiz Hércules, pois o magistrado não pode ser somente um prolator de sentenças e decisões alheios à realidade social. De igual modo, o juiz Júpiter também cede espaço no sistema jurídico, dada a necessidade de se buscar solucionar questões de forma estrutural, utilizando-se instrumentos como a solução alternativas de conflitos, instrumentos institucionais a exemplo da cooperação e dos Centros de Inteligência do Poder Judiciário.

Nesse contexto, o juiz Hermes vem ganhando mais espaço, especialmente a partir da promulgação da Emenda Constitucional 19/98, que incluiu o princípio da eficiência entre os princípios administrativos constitucionais que regem a administração pública, isso porque trabalhar de forma eficiente não se limita a cumprir metas quantitativas, sendo necessário sendo necessário que se prime também pela qualidade e pela busca de soluções que resolvam de fato os conflitos e, não somente os processos, de modo a garantir a instrumentalização da pacificação social.

Não é de agora que há críticas quanto à atuação do Poder Judiciário, Eduardo Luiz Cavalcanti Campos traz em sua obra, reproduzindo Paulo Eduardo Alves da Silva, afirmação no sentido de que não serem "poucas as vozes na doutrina e na academia denunciando o quadro de ineficiência do Poder Judiciário brasileiro e a necessidade de atribuição de técnicas de gestão aos sujeitos processuais."

O doutrinador Ost faz ainda menção ao conceito de eficiência no Poder Judiciário do Banco Mundial como "sua capacidade de responder às demandas sociais em termos e rapidez, custo, equidade e acesso à justiça, além de reconhecer que um Judiciário eficiente não é aquele que produz decisões com rapidez, mas o que combina essa qualidade com outros valores."

 

[6] Habermas busca a superação da concepção de Direito clássico, que tem como característica a legalidade, a positividade e o formalismo. Legalista na medida em que o padrão normativo determinante é a lei, por sua vez representante da soberania popular.  Cabe ressaltar que, até aqui, Habermas problematizou a questão do Direito como  instrumento de mediação e integrador social, na qual as leis e normas, somente seriam legítimas e  válidas desde que formulados e observados por vias argumentativas e baseadas na racionalidade.  Enquanto as normas podem e devem ser submetidas a um procedimento discursivo para  adquirirem sua validade, os valores devem ser analisados no campo do mundo vivido e ao  subsistema cultural, onde devem se desprender de conceitos pré-concebidos, para fins de uma  validação universal. A modernidade por sua vez, não deve levar somente à modernidade no  sentido stricto sensu, mas, a um processo de transformação ética e moral do indivíduo, orientada pela racionalidade.