Ampliação da responsabilidade civil e criminal das redes digitais

Resumo: A responsabilidade civil abrange a responsabilização de provedores de internet e de usuários de redes sociais. Os provedores de internet são responsáveis por disponibilizar o acesso à internet e ainda intermediar a relação do usuário com a rede. Os provedores de internet têm a responsabilidade de: Adotar medidas de segurança para proteger os dados e informações dos usuários; Remover conteúdos ilegais ou ofensivos quando notificados pela autoridade competente; Responder por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, caso não cumpram uma ordem judicial para indisponibilizar o conteúdo. Usuários de redes sociais são responsáveis por danos causados nas redes sociais, como difamação, injúria, calúnia e cyberbullying . A responsabilidade civil é executada por meio de medidas judiciais, como ações de indenização por danos morais ou materiais. O Marco Civil da Internet (Lei 12.965, de 2014) foi criado para estabelecer o direito à cidadania digital, além da liberdade de expressão e da diversidade na internet. O artigo 19 da referida lei é considerado como inconstitucional porque prevê que plataformas, provedores e sites só podem ser responsabilizados civilmente caso não removam o conteúdo ilícito após ordem judicial. “É inconstitucional o disposto no art. 19, caput e parágrafo 1º, do MCI e, por arrastamento, os demais parágrafos do referido dispositivo legal, por ficarem esvaziados de qualquer sentido sem o condicionamento da responsabilidade civil dos provedores de aplicações de internet ao descumprimento de uma ordem judicial prévia e específica”, declarou o relator, o Ministro Toffoli.
Palavras-chave: Marco Civil da Internet (MCI). Direito Digital. Responsabilidade Civil. Provedores. Internet.

Em 5.12.2024 o Plenário do STF continuou o julgamento dos RE 1.037.396, 1.057.258 e ADPF 403 que discute a responsabilização das plataformas tais como Google, Facebook e X( antigo Twitter) por conteúdos publicados por usuários e constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet, a Lei 12.965/2914.
O Ministro Dias Toffoli que é o relator de um dos processos em discussão, propôs rol taxativo de conteúdos que acarretarão a responsabilidade civil objetiva das plataformas digitais, quando o material não for excluído por estas, independentemente de notificação extrajudicial ou decisão judicial determinando a respectiva exclusão.
In litteris, o rol propõe:
1) Crimes contra o Estado democrático de Direito ;
2) Atos de terrorismo ou preparatórios de terrorismo;
3) Crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio ou automutilação;
4) Racismo ;
5) Violência contra criança, adolescentes e vulneráveis de modo geral;
6) Qualquer espécie de violação contra a mulher;
7) Infração sanitária , por deixar de executar, dificultar ou opor-se à execução de medida sanitária em situação de emergência em saúde pública;
8) Tráfico de pessoas ;
9) Incitação ou ameaça da prática de violência física ou sexual;
10) Divulgação de fatos notoriamente inverídicos ou gravemente descontextualizados que levem à incitação à violência física, à ameaça contra a vida ou a atos de violência contra grupos ou membros de grupos socialmente vulneráveis; e
11) Divulgação de fatos notoriamente inverídicos ou gravemente descontextualizados com potencial para causar danos ao equilíbrio do pleito ou integridade do processo eleitoral.
O Ministro ainda propôs que as contas inautênticas (falsas) também gerem responsabilização objetiva. Isto é, as plataformas terão de monitorar a criação de perfis falsos e poderão ser civilmente punidas por causa destes.
Serão responsabilizadas objetivamente quando houver dano decorrente de conteúdo impulsionado, de forma remunerada ou não, solidariamente com o respectivo anunciante ou patrocinador.
O Ministro Toffoli votou pela inconstitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil, segundo o qual a responsabilização das redes por conteúdos de terceiros só ocorre se, após decisão judicial, elas não retirarem conteúdos considerados como “infringentes”.
Propôs a adoção da sistemática do artigo 21, em que a responsabilização não tem como marco o descumprimento da decisão judicial, mas a ausência de providência após o ofendido ou seu representante legal enviar à plataforma uma notificação extrajudicial a respeito de determinada publicação.
O artigo 21 está restrito à divulgação não autorizada de conteúdos sexuais e de nudez. A proposta do Ministro Toffoli é ampliar a aplicação do dispositivo para conteúdos “ilícitos” ou “ofensivos”, inclusive quanto às hipóteses da danos a intimidade, vida privada, honra e imagem.
E, também para conteúdos “inequivocamente desinformativos”, “notícias fraudulentas” ou que estejam “em desacordo” com a Constituição, leis ou normativas.
No entanto, disse que as plataformas poderão analisar se retiram ou não um determinado conteúdo, arcando com a possibilidade de serem responsabilizadas caso não tirem do ar material ilícito ou ofensivo.
Há um paradoxo: pois se a plataforma digital retirar em excesso, sujeitar-se-á a ação judicial para reposição. E, se deixar de retirar o que é ilícito, estará sujeita a ação judicial que imporá a retirada do conteúdo.
Já responderá desde notificação pela responsabilidade civil e não apenas depois do descumprimento da decisão judicial, afirmou o Ministro Toffoli.
Considera-se ilícito também o material que é desinformativo, tal como a notícia fraudulenta, assim compreendida aquela que seja integral ou parcialmente inverídica que tenha aptidão para ludibriar o receptor, influenciando o seu comportamento com a finalidade de galgar vantagem específica e indevida.
A respeito de jornais e blogs jornalísticos, o ministro propôs a aplicação exclusiva da Lei 13.188/2015 , que dispõe sobre o direito de resposta ou retificação do ofendido sobre conteúdo divulgado, publicado ou transmitido por veículo de comunicação.
A lei que existe para a imprensa fora do mundo virtual é aplicável aos blogs, sites e plataformas jornalísticas no mundo virtual”, afirmou Toffoli.
De acordo com a opinião do Ministro Toffoli, o monitoramento de conteúdo não acarretará a casos de censura aos jornais pelas plataformas digitais. E, os veículos de comunicação digitais, no entanto, temem que a remoção de conteúdo a partir de notificações, acarrete ao menos que indiretamente, à censura, especialmente, em plataformas como o You Tube.
Há também a preocupação de que os conteúdos que sejam retirados das plataformas de forma automática e indiscriminada venha prejudicar a liberdade de expressão. A liberdade de expressão não pode gerar crimes contra a honra, nem o discurso de ódio.
Cabe também responsabilização nas hipóteses de Market places, tais como Mercado Livre e Magazine Luiza. Segundo o Ministro Toffoli, as plataformas devem responder objetivamente e solidariamente nos casos de venda de produtos proibidos ou sem certificação ou homologação, sem prejuízo de responsabilização com base no Código de Defesa e Proteção do Consumidor brasileiro quando houver produtos com defeitos.
Elencou-se ainda os provedores que não são atingidos pela decisão judicial. Estão entre eles os serviços de e-mail; de reuniões fechadas por vídeo ou voz, como Google Meets e Zoom; e de mensageria instantânea, como WhatsApp e Telegram.
Quanto aos aplicativos de mensagens, no entanto, a decisão só vale para as mensagens privadas entre interlocutores certos e determinados.
Quando verificado que os aplicativos são utilizados como redes sociais (com a publicação em grupos ou compartilhamento massivo de conteúdo), no entanto, deve ser aplicado o artigo 21 do Marco Civil e a possibilidade de responsabilidade objetiva se verificada a incidência das condutas listadas no rol proposto por Toffoli.
Em seu voto, o ministro também definiu uma série de deveres que devem ser seguidos pelas big techs, como atualização de termos e condições de uso; obrigação de ter representante legal no país; criação de mecanismos para assegurar a autenticidade de contas; regras de padronização moderada de conteúdos; combate à desinformação e às notícias falsas em ambientes virtuais; monitoramento de “riscos sistêmicos” de seus ambientes digitais, com a produção de relatórios de transparência; disponibilização de canais específicos de notificação; e produção de relatórios semestrais de transparência relativos à gestão e à solução das reclamações pelos seus sistemas internos.
O Ministro Toffoli fez um apelo ao Legislativo e ao Executivo para que, em até 18 (dezoito) meses, elaborem e implementem uma política pública destinada ao enfrentamento da violência digital e da desinformação.
O STF analisa atualmente e conjuntamente duas ações a respeito da responsabilização das big techs e a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet.
No Recurso Extraordinário 1.037.396 (Tema 987 da repercussão geral, com relatoria de Toffoli), é discutida a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet. Ele exige o descumprimento de ordem judicial de exclusão de conteúdo para a responsabilização do provedor pelos danos decorrentes de atos praticados por terceiros — ou seja, as publicações feitas por usuários. O caso concreto é o de um perfil falso criado no Facebook.
Já no Recurso Extraordinário 1.057.258 (Tema 533 da repercussão geral, com relatoria do ministro Luiz Fux), é discutida a responsabilidade de provedores de aplicativos e ferramentas de internet pelo conteúdo publicado por usuários, assim como a possibilidade de remoção de conteúdos ilícitos a partir de notificações extrajudiciais. O caso trata de decisão que obrigou o Google a apagar uma comunidade do Orkut.
Está na agenda do STF um terceiro processo, que está sob a relatoria do ministro Edson Fachin.
Na ADPF 403 , os magistrados vão discutir se é possível o bloqueio de aplicativos por decisões judiciais ou se a intervenção do Judiciário ofende os direitos à liberdade de expressão e de comunicação.
O ministro também disse que vivemos em um “mundo de violência digital” e que essa violência é acobertada pelas plataformas “enquanto não houver descumprimento de decisão judicial”. Ele citou casos de atentados a escolas e o ataque a bomba em frente ao Supremo, no mês passado.
“Todos esses eventos ou foram previamente anunciados nas redes sociais ou em grupos públicos e canais abertos dos serviços de mensageria, sem que nenhum desses serviços tomasse atitudes”, prosseguiu o Ministro Toffoli.
Segundo o magistrado, o Brasil vige o regime da responsabilidade, ao passo que o artigo 19 excluiu os provedores de responsabilização. Por fim, ele disse que essas empresas não são neutras.
O advogado José Rollemberg Leite Neto, sócio do escritório Eduardo Ferrão Advogados Associados, defendeu a constitucionalidade do artigo 19 ao representar o Facebook.
De acordo com ele, não há inércia das plataformas para a supressão de conteúdos ilícitos. Ele afirmou, por exemplo, que no ano passado 208 milhões de postagens com pedofilia , violência e discurso de ódio foram removidas globalmente pelo Facebook a partir de identificações feitas pela própria plataforma.
Leite Neto também afirmou que a maioria dos processos do gênero trata não da retirada de publicações, mas da reinclusão de material anteriormente removido.
Caso o Supremo não considere o artigo 19 integralmente constitucional, seja dada interpretação conforme à Constituição determinando que a retirada obrigatória de perfis e páginas só se dê em casos de exploração sexual infantil, terrorismo, racismo, abolição violenta do Estado democrático de Direito e golpe de Estado.
“Por que não mais do que isso? Porque conceitos abertos como ‘fake news ’, ‘desinformação’, ‘crimes contra a honra’ e ‘postagens manifestamente ilegais’ incentivariam remoções excessivas e levariam a uma judicialização massiva.”
Por fim, questionado pelo ministro Luís Roberto Barroso, presidente da corte, sobre o modo como a plataforma exclui perfis falsos, ele disse que em 98% dos casos há a retirada automática após a comunicação feita por usuários da plataforma.
Google foi representado pelo advogado Eduardo Bastos Furtado de Mendonça, que também apresentou na semana passada dados sobre a remoção de conteúdos.
Ele disse que em 2023 o YouTube (plataforma de vídeos da empresa) removeu 1,6 milhão de publicações no Brasil por violações de políticas da empresa, enquanto no mesmo período os casos judicializados somaram 614 pedidos.
“Não existe uma inércia que seja parte do modelo de negócio das plataformas. Nem haveria sentido que existisse. A maioria dos usuários e a generalidade dos anunciantes repudia esses conteúdos (ilícitos). Não é proveitoso esse tipo de conteúdo.” Os pedidos que chegam ao Judiciário, disse ele, são de fato casos em que há controvérsias que merecem intervenção judicial.
Ainda segundo o advogado, “nenhum país democrático do mundo” adota um modelo de responsabilidade objetiva, em que as plataformas são responsáveis por todo e qualquer conteúdo de terceiros, ficando obrigadas a monitorar publicações globalmente.
Ele citou modelos adotados na Europa, sustentando que o que existe lá são normas que definem que há responsabilidade objetiva quando há descumprimento de decisões, e que o marco para a responsabilização é a notificação extrajudicial.
No entanto, prosseguiu Mendonça, a responsabilização só vale para casos específicos, e não para qualquer tipo de conteúdo.
“No caso da lei alemã, a eventual responsabilização está relacionada à indicação de ilicitudes específicas e tipos penais específicos, e o que se prevê é uma responsabilidade pela falha sistêmica de responder adequadamente a essas notificações.”
“Não faria sentido responsabilizar uma plataforma por não ter removido um conteúdo cujo exame é polêmico e sujeito a valorações subjetivas, e que muitas vezes é objeto de divisão no próprio Judiciário”, prosseguiu o advogado.
Ele também destacou que o artigo 21 do Marco Civil prevê a exclusão de conteúdos após notificação extrajudicial , mas em casos específicos de nudez e atos sexuais privados.
Para Mendonça, em casos de crimes objetivos, as plataformas identificam e apagam os conteúdos. O mesmo não deveria ser aplicado em conceitos amplos como desinformação, disse ele.
Trata-se de paradigma do Tema 987 da Repercussão Geral e guarda conexão com o Tema 533 , cujo leading case é RE 1.057.258/MG, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no qual se debate se a empresa hospedeira do sítio na internet tem o dever de fiscalizar os conteúdos publicados e de retirá-los do ar, quando considerados ofensivos, sem prévia intervenção do Poder Judiciário.
O tema central é a responsabilidade civil de provedores de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiro. Todavia, no Tema nº 533, os fatos são anteriores à Lei nº 12.965/2014, que instituiu o Marco Civil da Internet (MCI); no Tema nº 987, de que ora se cuida, eles são posteriores ao referido diploma legal.
No recurso extraordinário em apreço, interposto pelo Facebook, defende-se a constitucionalidade do art. 19 da Lei nº 12.965/14 à luz do art. 5º, incisos II, IV, IX, XIV, XXXII e XXXV, e do art. 220, caput e §§ 1º e 2º, da Constituição Federal.
Todo busílis orbita sobre a suposta primazia da liberdade de expressão e, por conseguinte, da vedação à censura nas situações em que porventura se verificar o confronto entre esses e outros direitos fundamentais inerentes à personalidade, tais como os direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem.
O recorrente ainda alega que não caberia às plataformas digitais o monitoramento prévio dos conteúdos publicados pelos seus usuários, ou a emissão de juízos de valor quanto ao caráter lícito ou ilícito de suas postagens.
Em audiência pública, o Facebook na qualidade de recorrente tentou afastar a percepção de uma suposta inércia da rede social, apresentando dados estatísticos sobre a atuação do Facebook na moderação de conteúdos e da sua colaboração com as autoridades públicas e judiciais, especialmente, no período eleitoral. E, afirmou que majorar a responsabilidade das plataformas não vai tornar a internet um lugar mais seguro.
O advogado da recorrida destacou a situação das vítimas dos ilícitos digitais, os quais arruínam reputações e destroem vínculos interpessoais, e cujos danos, segundo enfatiza, adquirem proporção “imensurável” diante da dinâmica de difusão das informações na internet e nas redes sociais e do descompasso existente entre essa dinâmica e o tempo necessário para a tramitação de um processo judicial e o cumprimento de eventual ordem favorável.
Denunciou, outrossim, que o art. 19 do MCI não está “de acordo com o dia a dia do cidadão comum” nem é compatível com a atual realidade das redes, “já difundidas” e “extremamente ágeis”, exigindo-se, para fazer face a seus riscos inerentes, incluídos os de criação de “perfis falsos” e de propagação de “notícias falsas”, um “ordenamento jurídico e uma Justiça que tenham a mesma agilidade”.
Foram ouvidos mais de 47 (quarenta e sete) expositores, os quais se dividiram na defesa de basicamente três pontos de vista. O primeiro deles, pela constitucionalidade da norma, está assentado, sobretudo, na preponderância da liberdade de expressão e na vedação à censura.
Os adeptos desse posicionamento sustentam, acessoriamente, que a relevância dos bens jurídicos ocasionalmente lesados não justifica a adoção de um regime de responsabilidade mais severo, assim como um regime de responsabilidade mais severo não importa em uma internet mais segura.
Entendimento da Rede de Direito Civil Contemporâneo, embora seu expositor, o Prof. Rodrigo Xavier Leonardo, reconheça a possibilidade de aperfeiçoamento da sistemática legal pela interpretação conforme do art. 21 do MCI, visando ampliar a exceção nele contida para outras situações de vulnerabilidade, a fim de corrigir o déficit de proteção que resultaria da regra prevista no art. 19, caput.
O segundo entendimento, pela inconstitucionalidade da norma, leva em consideração que consiste em “verdadeira imunidade (...) o privilégio de somente ser chamado a responder por um dano quando e se vier a descumprir ordem judicial prévia e específica”, alegando que a norma cria “obstáculo jurídico severo à tutela dos direitos fundamentais no âmbito das redes sociais e em outros ambientes digitais”.
Ainda, que a sistemática legal transfere ao Poder Judiciário o ônus da moderação de conteúdos, o qual seria incumbência dos agentes econômicos para a manutenção da segurança dos ecossistemas digitais que exploram financeiramente.
Ressalta-se, por fim, que a sistemática legal sobrecarrega o Poder Judiciário e dificulta a proteção dos direitos dos usuários ofendidos. Esse entendimento é capitaneado pelo Prof. Anderson Schreiber, que falou na audiência pública como representante da Clínica de Responsabilidade Civil da Universidade Estadual do Rio de Janeiro.
Por último, há uma terceira corrente que adota uma postura intermediária. Os seus seguidores manifestam-se pela necessidade de se conferir à norma questionada interpretação conforme à Constituição Federal, mas não há consenso relativamente aos pontos da norma a serem interpretados ou aos termos dessa interpretação.
Terceira corrente se filia, por exemplo, João Quinelato de Queiroz, representante do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil), para quem a responsabilidade dos provedores de aplicações estaria condicionada apenas à ciência inequívoca do conteúdo supostamente ilícito, ficando a necessidade de ordem judicial específica reservada para as “hipóteses de conteúdo cujas ilicitudes estejam insertas na zona gris”.
Na mesma linha, os expositores indicados pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON), o Dr. Guilherme Magalhães Martins e o Dr. João Victor Rozatti Longh, defendem a interpretação conforme da norma para afastar a sistemática da notificação judicial.
Para eles, seria suficiente a notificação extrajudicial. Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC), também defendeu a interpretação conforme do disposto no art. 19 do MCI, mas o fez com olhos voltados para a defesa do consumidor, cuja instrumentalização encontraria balizas em microssistema legal próprio – o Código de Defesa do Consumidor –, de acordo com o qual a regra é a da responsabilidade objetiva.
Associação Brasileira de Centros de Inclusão digital (ABCIDB), incluiu duas novas perspectivas no horizonte da interpretação conforme. Uma delas está voltada à defesa de crianças e adolescentes nos ambientes virtuais, na linha do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.783.2691, e a outra é tendente a identificar e impedir a propagação de conteúdo que ocasione risco sistêmico ao regime democrático e às suas instituições, como é o caso das fake news.
O STJ decidiu ser dever do provedor de aplicação na rede mundial de computadores proceder à retirada de conteúdo ofensivo envolvendo menor de idade logo após ser formalmente comunicado da publicação, independentemente de ordem judicial, afastando, assim, a aplicação do art. 19 da Lei Federal n. 12.965/2014 nessa hipótese (REsp n. 1.783.269/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 18/2/22).
Marcelo Thompson assevera que “o Marco Civil é uma carta fundamental, uma Constituição, mesmo, para a internet brasileira (...) não em sentido formal ou material, mas espiritual”, por traduzir em normas jurídicas os desejos e as expectativas quanto ao funcionamento da internet no país.
Afirma esse doutrinador, outrossim, que as regras de responsabilidade ocupariam posição central no novo diploma, pois, de um lado, dariam aplicação concreta a seus princípios fundamentais e, de outro, consistiriam “na caixa de Pandora de onde seus males mais profundos exsurgem”.
O provedor de internet seria o gênero, dentro do qual se poderiam identificar pelo menos seis espécies distintas, a saber:
(i) o provedor de infraestrutura (ou backbone) é o provedor de serviços de internet que detém as “estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informações, constituídas, basicamente, por roteadores de tráfego interligados por circuitos de alta velocidade”.
Em tradução livre, backbone significa “espinha dorsal”, dando uma boa noção do papel estrutural desempenhado por esse tipo de provedor, de que são exemplos a Embratel e a Rede Nacional de Pesquisa (RNP);
(ii) o provedor de acesso é o que fornece serviços que consistem em possibilitar o acesso de seus clientes à internet, seja por meio de banda larga fixa ou de conexões discadas, seja por acesso móvel. Essa espécie de provedor geralmente se vale de um provedor de infraestrutura, com o qual mantém relação, ou, então, detém a própria infraestrutura. É o caso da Velox e da OI;
(iii) o provedor de correio eletrônico (e-mail) é o que fornece uma versão virtual daquilo que tradicionalmente se conhece como caixa postal.
Por meio dessa ferramenta, o usuário pode enviar e receber mensagens, armazená-las no servidor (observado o limite de espaço disponibilizado) ou descarregá-las em seu próprio computador, podendo, ainda, removê-las ou não do servidor.
O acesso a esse provedor é feito pelo uso de nome de usuário e senha exclusivos e depende da existência de prévio acesso à internet. São provedores de e-mail o GMAIL (pertencente à Google) e o OUTLOOK (de propriedade da Microsoft), por exemplo;
(iv) o provedor de hospedagem, por sua vez, é o que possibilita o “armazenamento de dados, informações e conteúdo em servidores próprios de acesso remoto, permitindo o acesso de terceiros a esses materiais”, de acordo com as condições preestabelecidas no contrato.
Geralmente, um provedor dessa natureza oferece aos contratantes dois tipos de serviços: o armazenamento de conteúdo em um servidor e a possibilidade de acessá-los conforme condições contratadas. Incluem-se nessa categoria as empresas que oferecem plataformas prontas para a disponibilização de conteúdo pelos seus usuários, tais como álbuns de fotos, canais de vídeos, blogs e outros, abrangendo, por exemplo, a rede social mantida pelo Facebook (Tema nº 987 ) e o extinto Orkut, de propriedade da Google (Tema nº 533);
(v) o provedor de conteúdo é o que disponibiliza na internet as “informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação, utilizando servidores próprios ou os serviços de um provedor de hospedagem para armazená-las”; e, por fim,
(vi) o provedor de informação é o responsável pela criação da informação divulgada pela internet, ou seja, é o autor efetivo da informação disponibilizada por um provedor de conteúdo.
O Marco Civil da Internet (MCI), no entanto, adotou classificação mais sucinta. Ademais, a lei prevê dois tipos de provedores apenas: (i) o provedor de conexão à internet, responsável pela “habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP” (art. 5º, inciso V); e (ii) o provedor de aplicações, responsável pela disponibilização e funcionamento do “conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet” (art. 5º, inciso VII).
Essas funcionalidades “podem ser as mais diversas possíveis, tais como serviços de e-mail, rede social, hospedagem de dados, compartilhamento de vídeos, e muitas outras ainda a serem inventadas” (STJ, REsp nº 1.642.997/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Quarta Turma, DJe de 3/6/19).
Assim, pela dicção do MCI, seriam provedores de conexão os provedores de acesso, enquanto os demais (à exceção dos provedores de backbone) estariam agrupados na categoria legal dos provedores de aplicações.
Então, que provedor de aplicações é um conceito “guarda-chuva”, o qual inclui empresas prestadoras de serviços de diversas naturezas.
O conceito abrange, por exemplo, serviços voltados ao funcionamento da internet, tais como o registro e a manutenção de nomes de domínio e distribuição de endereços de IP (v.g., o Nic.br); os serviços de comércio eletrônico e marketplace (v.g., Amazon, eBay e Mercado Livre); os serviços de mensageria privada (como Whatsapp, Telegram etc.); os serviços de correio eletrônico (v.g., gmail, outlook, yahoo, etc.); os serviços de ferramentas de busca (v.g. google, bing, yahoo, etc.); e os serviços de redes sociais, como o Facebook, Instagram, Orkut (já extinto), TikTok, X.com, entre outros serviços digitais .
A par da dificuldade prática de se identificar, em muitas situações, a(s) atividade(s) efetivamente exercida(s) pelo provedor de aplicações, uma vez que, não raro, esse tipo de provedor presta a seus usuários vários serviços digitais, a classificação legal dá causa a outra problemática: ela permite que o mesmo regime de responsabilidade seja aplicado a todos os provedores de aplicações, ignorando que, a depender dos serviços efetivamente ofertados nas plataformas digitais e, por conseguinte, da forma como os provedores operam a gestão e a difusão das informações entre seus usuários, é que se pode verificar o quanto cada um contribui (ou não) para a ocorrência de dano(s) decorrente(s) desse conteúdo, sendo esses pressupostos, portanto, imprescindíveis não só para a imputação de responsabilidade, mas também para se estabelecer os limites da responsabilização.
O art. 18 do MCI é categórico no sentido de que “o provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdos gerados por terceiros”.
Esse tipo de provedor, como lembra João Quinelato de Queiroz, responderia tão-somente “pela falha na prestação do serviço de acesso à internet e dos problemas triviais decorrentes dessa prestação, como queda de velocidade de conexão, interrupção de conectividade e outros similares”.
Essa regra está lastreada em dois argumentos centrais: a impossibilidade técnica de os provedores evitarem comportamentos lesivos de seus usuários, conduta tida como impossível e indesejada, diante do risco de redundar em práticas de monitoramento em massa; e “a quebra de nexo causal existente entre o dano causado a terceiro e o ato de simplesmente disponibilizar o acesso à rede para um usuário”.
In: SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. Responsabilidade civil dos provedores de acesso e de aplicações de internet: evolução jurisprudencial e os impactos da Lei 12.695/2014 (Marco Civil da Internet). In: LEITE, George Salomão e LEMOS, Ronaldo. (coordenadores). Marco Civil da Internet. São Paulo: Atlas, 2014, p. 791–817.
A norma expressamente exime os provedores de conexão da responsabilidade pelos danos ocasionados pelo conteúdo gerado por terceiros porque aqueles seriam apenas intermediários técnicos e, como tal, não participariam de qualquer modo do fluxo informacional, não havendo, portanto, como se atribuir o dano provocado pelo conteúdo de terceiro a um eventual comportamento ativo ou passivo seu nem, tampouco como se estabelecer nexo causal entre um e outro.
Convém esclarecer que o Marco Civil da Internet sofreu forte influência do Decálogo da Internet, assim denominado o conjunto de princípios estabelecidos pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.Br), em 2009, para orientar a governança e o uso da internet no país.
A norma do art. 18 do MCI encontra amparo, sobretudo, nos princípios da neutralidade da rede e da sua inimputabilidade. De acordo com o princípio da neutralidade, “filtragem ou privilégios de tráfego devem respeitar apenas critérios técnicos e éticos, não sendo admissíveis motivos políticos, comerciais, religiosos, culturais, ou qualquer outra forma de discriminação ou favorecimento”.
O princípio da inimputabilidade da rede estabelece que “[o] combate a ilícitos na rede deve atingir os responsáveis finais e não os meios de acesso e transporte, sempre preservando os princípios maiores de defesa da liberdade, da privacidade e do respeito aos direitos humanos.
Aparentemente, esses princípios também influenciaram a elaboração do art. 19 do MCI, o qual estabelece regra geral de responsabilidade para os provedores de aplicações de internet.
De acordo com o dispositivo, os provedores de aplicações só respondem civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se (i) havendo ordem judicial prévia e específica que determine a remoção de determinado conteúdo, (ii) não adotarem as providências necessárias para torná-lo indisponível, (iii) respeitados o âmbito e os limites técnicos do serviço e, ainda, (iv) o prazo fixado para a remoção.
A exposição de motivos, a opção legislativa pela responsabilidade subjetiva seria uma “forma de preservar as conquistas para a liberdade de expressão decorrentes da chamada Web 2.0, que se caracteriza pela ampla liberdade de produção de conteúdo pelos próprios usuários, sem a necessidade de aprovação prévia pelos intermediários.
A norma mira os usos legítimos, protegendo a privacidade dos usuários e a liberdade de expressão, adotando como pressuposto o princípio da presunção de inocência, tratando os abusos como eventos excepcionais.
Consagrou-se, no MCI, também o modelo da notificação judicial, em oposição à sistemática do notice and takedown que vinha sendo adotada pela jurisprudência pátria.
O modelo da notificação judicial só é afastado em duas hipóteses excepcionais: (i) quando se estiver diante de suposta infringência a direitos do autor e conexos (MCI, art. 19, § 2º); ou (ii) quando envolver imagem pornográfica (MCI, art. 21).
Diz o § 2º do art. 19 que a aplicação do disposto no caput para as infrações do direito de autor ou direitos conexos depende de previsão legal específica. Essa ressalva foi inserida durante a tramitação do projeto de lei para deixar claro que “o Marco Civil não trata de direitos autorais”.
Como a lei específica prevista no § 2º ainda não foi editada15, nas hipóteses de violação aos direitos de autor (e conexos), a responsabilidade dos provedores de aplicações deve observar os preceitos dos arts. 102 e 104 da Lei nº 9.610/96, tendo em vista o que determina o art. 31 do MCI.
O art. 21 do MCI estabelece uma segunda exceção à regra geral do caput do art. 19 ao preceituar que os provedores de aplicações de internet podem ser responsabilizados, sem a necessidade de prévia ordem judicial, no caso de divulgação de imagens, vídeos ou outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado sem autorização de seus participantes.
Em 14 de agosto de 2013, foi editada a Lei nº 12.853, que alterou os arts. 5º, 68, 97, 98, 99 e 100 da Lei nº 9.610, de 1998, e a ela acrescentou os arts. 98-A, 98-B, 98-C, 99-A, 99-B, 10-A, 100-B, 109-A e revogou o seu art. 94, para dispor sobre a gestão coletiva de direitos autorais, entre outras providências.
Registra-se, por oportuno, que a responsabilidade do provedor de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, quando se tratar de infração a direitos do autor (ou conexos), não foi objeto de regulamentação nessa oportunidade.
O art. 21 do MCI estabelece uma segunda exceção à regra geral do caput do art. 19 ao preceituar que os provedores de aplicações de internet podem ser responsabilizados, sem a necessidade de prévia ordem judicial, no caso de divulgação de imagens, vídeos ou outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado sem autorização de seus participantes.
Para tal responsabilização, também bastaria a notificação extrajudicial pelo ofendido (ou seu representante legal), por qualquer meio, deixando o provedor de adotar, em tempo hábil, as medidas necessárias para tornar indisponível esse conteúdo.
Trata-se, na origem, de regra voltada ao enfrentamento da revenge porn (ou pornografia de vingança), que consiste no ato de o ex-parceiro, por vingança, tornar públicas online imagens ou vídeos de teor sexual.
Também foi ao longo da tramitação legislativa que se acrescentou ao projeto de lei que redundou na edição do MCI a previsão de que as causas relacionadas com ressarcimento de danos à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como as que versem sobre a remoção dos conteúdos supostamente infringentes a esses bens jurídicos podem ser apresentadas perante os juizados especiais.
Incluiu-se, ainda, a previsão de que o juiz pode antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela, quando presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Esses preceitos passaram a constar dos §§ 3º e 4º do MCI.
Como facilmente se percebe, no que diz respeito aos provedores de aplicações, o Marco Civil da Internet adotou como regra o modelo da notificação judicial (judicial notice and takedown) e como exceção o da notificação extrajudicial (notice and takedown).
O Marco Civil da Internet representou e representa, ainda hoje, uma grande conquista democrática na sociedade brasileira. Entretanto, decorridos mais de dez anos de sua existência, e tendo em vista todas as transformações sociais, culturais, econômicas e políticas provocadas pelas tecnologias disruptivas internet-dependentes e pelos novos modelos de negócios, desenvolvidos e implementados a partir delas, bem como seus potenciais impactos negativos sobre a vida das pessoas e o futuro dos Estados democráticos, não se pode mais ignorar a necessidade de sua atualização, especialmente no que concerne ao regime de responsabilidade dos provedores de aplicação.
Há de se considerar, ainda, que as plataformas de redes sociais, em sua arquitetura atual, são vulneráveis à criação e à manutenção de contas inautênticas (mais conhecidas como “perfis falsos”) ou de contas desidentificadas e/ou automatizadas e à atuação de bots, gerando redes artificiais, mas muito eficientes, de distribuição de conteúdo.
Além disso, nesses espaços, tem-se a possibilidade de monetização, que funciona como estímulo constante à ampla difusão de conteúdos, pouco importando se são informativos ou não.
É certo que a internet, desde o seu início, se propôs à livre circulação de ideias, em tempo real e sem limites físicos ou fronteiras geopolíticas, e rapidamente conquistou a fama de ser um ambiente de “máxima liberdade”, onde todos são – ou, ao menos, deveriam ser – iguais. Também é certo que a internet deu voz e vez a quem, se não fossem as novas tecnologias da informação e da comunicação, possivelmente não teria nem uma coisa nem outra.
Contudo, essa nobre conquista civilizatória é agora colocada em xeque pela cacofonia de discursos desordenados, muitas vezes cognitivamente dissonantes, frequentemente carentes do necessário embasamento empírico (ou científico) e aparentemente anônimos (ou intencionalmente “anonimizados”), em que muitos falam, poucos escutam e ninguém se entende.
Desinformação e notícias fraudulentas são intencionalmente disseminadas (na internet e fora dela) para induzir desentendimentos interpessoais; para dar causa a controvérsias infundadas; para inculcar o medo do outro, do diferente, e a intolerância; para fomentar a rivalidade entre “nós” e “eles”; para nublar a opinião pública; para influenciar ou determinar sub-repticiamente escolhas, atitudes e comportamentos. E não há nenhuma novidade nisso!
A capacidade de confabular é própria da natureza humana e, de certo modo, foi ela que transformou, ao longo dos tempos, os pequenos grupos de homo sapiens na humanidade plural e extremamente complexa que temos hoje.
O grande problema é que os ambientes virtuais de uma forma geral – e as redes sociais, em especial –, ao se tornarem terreno fértil para a disseminação de desinformação e de notícias fraudulentas de toda ordem e, principalmente, em uma escala sem precedentes históricos, geram modismos e tendências, crenças e valores, os quais, em conjunto, se convertem em uma nova cultura, infundida e manipulada pela mão invisível dos algoritmos.
E mais: a falta de uma regulação clara sobre os limites da liberdade de expressão fomenta a disseminação, sem qualquer controle, de teorias da conspiração; dá causa ao sectarismo, à polarização e ao extremismo e à difusão de discursos de ódio; enfim, propicia o surgimento de um novo tipo de violência que já não podemos ignorar, a violência digital, caracterizada pelo emprego da tecnologia disponível para ameaçar, humilhar, assediar, manipular ou expor alguém, sem consentimento, no ambiente virtual, causando danos emocionais, psicológicos, sociais e até físicos às vítimas.
São exemplos de violência digital o cyberbullying (insultos, ameaças ou humilhações feitas nas redes sociais, por mensagens ou e-mails), a exposição indevida (vazamento de fotos, vídeos e informações íntimas sem autorização), o stalking digital (perseguição nas plataformas digitais); fraudes e golpes (em que dados pessoais e informações privadas são usadas para ludibriar a vítima); discursos de ódio (ataques discriminatórios baseados em raça, gênero, orientação sexual ou outras características, revenge porn (compartilhamento de fotos ou vídeos íntimos do(a) ex-parceiro(a), sem o seu consentimento, por vingança);
fake news (propagação deliberada de notícias falsas para prejudicar alguém ou obter vantagem de qualquer natureza).
Outros episódios igualmente lamentáveis, como o massacre havido na Creche Cantinho Bom Pastor, na cidade de Blumenau/SC, no início de abril de 2023, menos de um mês depois de um adolescente de 13 (treze) anos esfaquear 4 (quatro) professores e 2 (dois) alunos na Escola Estadual Thomazia Montoro, na Zona Sul de São Paulo/SP, iniciando uma série de ameaças de ataques a instituições de ensino, públicas e privadas, que circularam pelas redes sociais e espalharam o medo e a indignação por todo o país.
Recentemente, fomos novamente surpreendidos pelo grave atentado à sede do Supremo Tribunal Federal por um homem que, além de arremessar explosivos na estátua da justiça situada em frente ao edifício sede, ativou uma bomba presa ao próprio corpo.
Apurou-se que o homem pretendia ativar os artefatos dentro do Tribunal, mas foi impedido de entrar pela polícia judicial. Também se constatou que o homem publicava mensagens de ataques ao Judiciário e capturava telas do aplicativo WhatsApp para postagem nas redes sociais, nas quais antecipava o que aconteceria na Praça dos Três Poderes.
Há muitos projetos de lei chegaram ao Congresso Nacional. Entre eles, o Projeto de Lei nº 2.630/20, que trata da “Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet” – apelidado, desde o seu nascimento, de “PL das Fake News”.
A proposta visa estabelecer normas, diretrizes e mecanismos de transparência, especialmente para provedores de redes sociais e de serviços de mensageria privada “a fim de garantir segurança e ampla liberdade de expressão, comunicação e manifestação do pensamento”. Não obstante, encontra-se com tramitação sobrestada e foi criado um grupo de trabalho na Câmara dos Deputados para a elaboração de uma nova proposta, com a justificativa de que o aludido projeto teria sido estigmatizado.
Recentemente, a Comissão de Comunicação e Direito Digital (CCDD) Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei nº 2.628/22, que visa proteger criança e adolescentes em ambientes digitais. Com regras para redes sociais, aplicativos, sites, jogos eletrônicos, softwares, produtos e serviços virtuais, o projeto determina que os provedores criem mecanismos para verificar a idade dos usuários, entre outras obrigações.
No Senado Federal, merece destaque o Projeto de Lei nº 2.338/23, dispondo sobre o uso da inteligência artificial (IA) no Brasil, com o “objetivo de proteger os direitos fundamentais e garantir a implementação de sistemas seguros e confiáveis, em benefício da pessoa humana, do regime democrático e do desenvolvimento científico e tecnológico”.
No Senado Federal , também convém registrar a tramitação do Anteprojeto de Lei para a Revisão e a Atualização do Código Civil, elaborado por uma comissão de juristas coordenada pelo Ministro Luís Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, e entregue oficialmente àquela Casa legislativa em abril de 2024.
A necessidade de uma regulação mínima para internet (e para o exercício de direitos na internet) não passou desapercebida no esforço conjunto de revisão e atualização do direito civil. A proposta cuida dos mais diversos aspectos da vida e de sua repercussão nos ecossistemas digitais, abordando temáticas como a prestação de serviços digitais, o direito ao ambiente digital transparente e seguro e a moderação de conteúdos nas redes sociais.
Além disso, referido Anteprojeto de Lei propõe a atualização do regime de responsabilidade do Código Civil, com a ampliação das hipóteses de responsabilidade objetiva para reconhecer (i) o dever de reparar o dano por parte daquele que for “responsável indireto por ato de terceiro a ele vinculado, por fato de animal, coisa ou tecnologia a ele subordinado” e (ii) o dever de evitar/mitigar o dano para “todo aquele que crie situação de risco”.
No direito comparado, é emblemática a Comunications Decency Act(CDA) (ou Lei de Decência das Comunicações), editada nos Estados Unidos da América em 1996 e cuja Seção 230 serviu de inspiração ao legislador brasileiro para a elaboração do sistema de responsabilidade civil constante do art. 19 do MCI.
Como assinalam Michael D. Smith e Marshal Van Alstyne, a Seção 230 do CDA tem basicamente duas subseções. A primeira protege as plataformas da responsabilidade relacionada a conteúdo prejudicial postado por terceiros, enquanto a segunda permite que as plataformas policiem os respectivos ambientes em busca de conteúdo prejudicial, mas não exige que elas removam nada e ainda as protege de responsabilidade se optarem por não remover
A respeito, confira SMITH, Michael D.; ALSTYNE, Marshall Van. It´s time to update section 230. August 12, 2021. In: Havard Business Review. Government policy and regulation. Disponível em https://hbr.org/2021/08/its-time-to-update-section-230 .
Vide o caso Stratton Oakmont Inc. v. Prodigy Services Company,1995 WL 323710 (NY Sup. 24 de maio de 1995). Disponível em https://h2o.law.harvard.edu/text_blocks/5715 .
A Seção 230 do CDA tem basicamente duas subseções. A primeira protege as plataformas da responsabilidade relacionada a conteúdo prejudicial postado por terceiros, enquanto a segunda permite que as plataformas policiem os respectivos ambientes em busca de conteúdo prejudicial, mas não exige que elas removam nada e ainda as protege de responsabilidade se optarem por não remover.
Explica Luna Van Brussel Barroso, a Seção 230 do CDA objetivou “remover esses incentivos perversos e criar um porto seguro (safe harbour) para que as plataformas agissem de forma bem-intencionada para combater conteúdo ilícito”.
A decisão do Congresso Americano também teria representado “uma proteção reforçada ao desenvolvimento econômico das empresas de tecnologia e à liberdade de expressão, ao imunizar as plataformas pelo conteúdo postado por terceiros.
Uma das críticas ao modelo do CDA é a de que a disciplina legal geraria o seguinte conflito: se se concede completa imunidade às plataformas quanto a conteúdo gerado por terceiros, a consequência é a redução dos incentivos para que elas removam de maneira proativa conteúdos danosos.
Ademais, como asseveram Michael D. Smith e Marshal Van Alstyne, foram subestimados os danos que poderiam ser provocados por postagens e o fato de que, em alguns casos, “fornecer conteúdo socialmente prejudicial pode ser economicamente valioso para os proprietários de plataformas”
O Ministro Gilmar Mendes, em artigo doutrinário, afirma que o CDA garante uma “imunidade quase absoluta aos intermediários online pela veiculação de conteúdo de terceiros, excepcionada somente nas situações de violação de direitos autorais”, e que a Suprema Corte dos Estados Unidos “tem se deparado com casos em que os limites da imunidade prevista na legislação são colocados à prova”.
A Corte Distrital do Leste da Pensilvânia rejeitou a ação com base na Seção 230 do CDA. No entanto, a decisão foi revertida pelo Terceiro Circuito de Apelação, que entendeu que a Seção 230 do CDA não imuniza o TikTok quando recomenda conteúdos aos seus usuários por meio de algoritmos.
O direito constitucional estadunidense possui uma compreensão muito peculiar a respeito do exercício da liberdade de expressão, especialmente quando está em jogo um discurso perigoso para as instituições democráticas.
No caso Yates v. United States, 1957, a Suprema Corte dos Estados Unidos definiu que a Primeira Emenda protege discurso em que se prega a defesa abstrata da derrubada do Governo com o uso da força; e no caso Brandenburg v. Ohio, 1969, o Tribunal concluiu que o estado não poderia proibir discurso em que se defenda o uso da força ou a violação do Direito, exceto quando tal “defesa seja direcionada a incitar ou produzir ação ilícita iminente e seja suscetível de incitar ou produzir tal ação”.
No caso New York Times Co. v. United States, conhecido como The Pentagon Papers, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu pela possibilidade de jornais continuarem a veicular o Pentagon Papers, um dossiê com informações sensíveis a respeito da atuação do país na Guerra do Vietnã.
Segundo esclareceu o Juiz Hugo Black, na ocasião, o Poder Executivo, ao tentar impedir que os jornais circulassem a documentação, pareceu ter se “esquecido da finalidade essencial e da história da Primeira Emenda”. Para Souto, o caso ilustra como “a liberdade, na sua acepção ampla, é um valor caro ao povo norte-americano”.
Tal maneira de se escrutinar a liberdade de expressão está muitíssimo conectada com o conciso texto constitucional dos Estados Unidos e com a cultura do país, não sendo, contudo, observada em outras jurisdições, a exemplo do Brasil.
Essa constatação é um indício de que o modelo adotado no Brasil, o qual foi inspirado na seção 230 do CDA, não é compatível com a nossa concepção de liberdade de expressão, segundo a qual esse direito nem sempre prevalecerá quando em conflito com outros direitos fundamentais.
Exemplo disso é o paradigmático Caso Elwanger , julgado por esta Corte em 2004, envolvendo um editor condenado por crime de racismo por divulgar livros de conteúdo antissemita.
O Plenário do STF decidiu que a “liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas”.
Outros modelos de regulação para serviços digitais, sobretudo os cogitados ou aprovados mais recentemente, parecem caminhar no sentido de uma maior responsabilidade dos provedores de serviços intermediários, em especial para os serviços de plataformas online
Muitas dessas propostas normativas e legislações preveem, inclusive, critérios e procedimentos para a regulação do discurso na internet, sinalizando para uma compreensão mais ponderada acerca das liberdades de expressão e de informação no ambiente digital.
Nesse sentido, verifica-se que, ainda na América do Norte, o Governo do Canadá apresentou, em fevereiro de 2024, projeto de lei (Bill C-63) objetivando a criação do Online Harms Act .
O projeto prevê que são ilícitos o conteúdo que vitimize sexualmente uma criança ou revitimize um sobrevivente; o conteúdo íntimo comunicado sem consentimento; o conteúdo usado para intimidar uma criança; o conteúdo que induza uma criança a se machucar; o conteúdo que fomente o ódio; o conteúdo que incite a violência; e o conteúdo que incite extremismo violento ou terrorismo.
Ainda de acordo com o projeto, os serviços de mídia social estão sujeitos ao dever de agir com responsabilidade, ao dever de proteger as crianças e ao dever de tornar determinado conteúdo inacessível.
Já na Austrália, surgiu em 2021 o Online Safety Act, tornando os prestadores de serviços online responsáveis pela segurança online dos usuários de seus serviços.
Entre as medidas estabelecidas, a legislação exigiu dos provedores de aplicações o desenvolvimento de códigos para regular conteúdos ilegais e restritos (como, v.g., terrorismo, abuso sexual infantil, violência de alto impacto, nudez etc.), a serem aplicados em diversas áreas, como plataformas de mídia social, serviços de mensagens eletrônicas, motores de busca etc.
A legislação também criou um esquema de proteção contra abuso cibernético para adultos; reduziu o tempo para que os provedores de serviços online respondam um aviso de remoção do eSafety Comissioner; ampliou a defesa das crianças contra ocyberbullying; tratou do combate ao compartilhamento não consensual de imagens íntimas; apresentou expectativas básicas de segurança online para os provedores de serviços online, além de regular os sistemas de reclamações.
No Reino Unido, o Online Safety Act, de outubro de 2023, tornou as empresas de mídia social e os serviços de busca mais responsáveis pela segurança de seus usuários. Além disso, a nova lei se aplicaria também a serviços de mensagens instantâneas.
O Online Safety Act prevê, por exemplo, a obrigação de os provedores de aplicação removerem conteúdo ilegal e de impedirem que ele apareça. São considerados ilegais os conteúdos relacionados a abuso sexual infantil, comportamento controlador ou coercitivo, violência sexual extrema, pornografia extrema, fraude, ofensas à ordem pública agravadas por motivos raciais ou religiosos, incitação à violência, imigração ilegal e tráfico de pessoas, promoção ou facilitação do suicídio, abuso de imagem íntima, venda de drogas ilegais ou armas, exploração sexual e terrorismo.
Quanto ao conteúdo prejudicial às crianças, estipula que elas devem ser impedidas de acessar pornografia e conteúdo que incentiva, promove ou fornece instruções para automutilação, transtornos alimentares ou suicídio.
O diploma inglês também prevê que o órgão de comunicação britânico, denominado Office Of Communications ou simplesmente OFCOM, desenvolva orientações e códigos de prática definindo como as plataformas podem cumprir com suas obrigações.
Quanto aos países integrantes da União Europeia, destaco que, na Alemanha, o Network Enforcement Act (NetzDg), editado em 2017, regulamenta especificamente os provedores de redes sociais por conteúdos publicados em suas plataformas, definindo aqueles como “provedores de serviços de telecomunicações, que, com a intenção de obter lucro, operam plataformas na Internet, as quais são destinadas ao compartilhamento de conteúdo entre usuários ou sua disponibilização ao público” (tradução livre).
A norma explicitamente exclui desse conceito as plataformas jornalísticas, que se responsabilizam pelo conteúdo que postam, e os aplicativos de mensagens, como WhatsApp e Telegram, além de limitar o escopo da lei às redes sociais que possuem mais de dois milhões de usuários.
A lei exige desses provedores a rápida remoção de conteúdos ilegais, como discursos de ódio, sob pena da imposição de pesadas multas.
O NetzDg estipula que as redes sociais com pelo menos de 2 milhões de usuários ofereçam a eles um procedimento para reclamações que seja facilmente reconhecível, diretamente acessível e permanentemente disponível, além de transparente e eficiente.
Esse procedimento deve garantir que os provedores de redes sociais.
“(i) tomem conhecimento imediato da reclamação e confirmem se o conteúdo denunciado é ilegal e deve ser removido ou bloqueado;
(ii) removam ou bloqueiem acesso a conteúdo manifestamente ilegal no prazo de 24 horas;
(iii) removam ou bloqueiem acesso a conteúdo ilegal no prazo de 7 dias do recebimento da reclamação. O prazo de 7 dias poderá ser estendido se: (a) a decisão acerca da ilegalidade do conteúdo depender da análise de uma alegação de fato ou de alguma outra consideração fática.
Nesses casos, a rede social pode (a) conceder ao usuário titular do conteúdo a oportunidade de responder à reclamação antes de tomar a sua decisão; ou (b) remeter a decisão a alguma instituição de autorregulação certificada nos termos da NetzDg e acate a recomendação;
(iv) nos casos de remoção, as plataformas devem armazenar o conteúdo como prova por um período de 10 semanas; e
(v) imediatamente notifiquem a pessoa que submeteu a reclamação e o usuário responsável pelo conteúdo a respeito de qualquer decisão, indicando os fundamentos da decisão.
O procedimento deve, ainda, documentar todas as reclamações bem como as medidas tomadas para endereçá-la. A gestão das reclamações será monitorada mensalmente pela administração das redes sociais, e todas as deficiências organizacionais devem ser imediatamente retificadas”.
Outrossim, pesadas multas por ações ou omissões, sistemáticas e persistentes, incluindo a não publicação de relatório adequado de transparência ou a não instituição de um procedimento para gestão das denúncias feitas.
A Irlanda editou, em 2022, o Online Safety and Media Regulation Act, visando enfrentar a disseminação de conteúdo prejudicial online. O Comissário de Segurança Online, como parte da Coimisiún na Meán (Comissão de Mídia), segundo a legislação, pode responsabilizar os provedores de aplicações de acordo com códigos de segurança, os quais “definirão obrigações em relação a como esses serviços abordam, em um nível sistêmico, a disponibilidade de categorias definidas de conteúdo online prejudicial”.
Nos termos dessa legislação, haveria conteúdo online prejudicial relacionados a crimes e conteúdo online prejudicial não infracional.
No âmbito da União Europeia há uma infinidade de regulamentos, os quais procuram separar a regulação das redes e dos serviços de comunicações eletrônicas da regulamentação dos conteúdos.
Especialmente sobre a regulamentação de conteúdos, os objetivos visados são de interesse geral, “tais como a liberdade de expressão, o pluralismo dos meios de comunicação social, a imparcialidade, a diversidade cultural e linguística, a inclusão social, a defesa dos consumidores e a proteção de menores”.
No entanto, esclarece-se que a separação entre a regulação das comunicações eletrônicas e a regulação dos conteúdos não impede que se tenham em consideração as ligações existentes entre eles, de modo a garantir o pluralismo dos meios de comunicação, a diversidade cultural e a defesa dos consumidores.
O Digital Services Act (DSA), aprovado no final de 2022, atualiza as diretivas existentes para fazer frente às transformações digitais e à utilização crescente dos serviços e modelos de negócios novos e inovadores, como as redes sociais e as plataformas que permitem aos consumidores celebrarem contratos à distância para aquisição de produtos ou serviços.
O seu objetivo é o de prevenir atividades ilegais e prejudiciais online e a propagação de desinformação. Com efeito, a diretiva enumera e define uma série de serviços da “sociedade da informação” (art. 3º), em especial os serviços intermediários, e estabelece “regras harmonizadas para um ambiente em linha seguro, previsível e fiável”.
Entre os serviços intermediários estão: (i) simples transporte, de que são exemplos transporte até os pontos de troca de tráfego na internet; pontos de acesso sem fios; redes privadas virtuais; serviços e resolvedores de DNS; registros de nomes de domínio de nível superior; agentes de registro; autoridades de certificação que emitem certificados digitais; voz sobre IP; e outros serviços de comunicação interpessoal;
Conforme esclarece o documento, “os serviços intermediários podem ser prestados isoladamente, como parte de outro tipo de serviço intermediário ou simultaneamente com outros serviços intermediários”.
Assim, determinar se um serviço específico se enquadra na definição de “simples transporte”, de “armazenamento temporário” ou de “hospedagem virtual” depende exclusivamente de suas funcionalidades técnicas, o que podem evoluir com o tempo e deve ser avaliado caso a caso.
O DSA ainda prevê, expressamente, que não há uma obrigação de monitoramento generalizado dos conteúdos postados por terceiros em plataformas digitais (artigo 8º).
No entanto, para afastar a responsabilidade sobre esses conteúdos, há um sistema estrito de accountability, por meio de obrigações de due diligence, previstas no Capítulo III da citada norma, aplicável a todos os prestadores de serviços intermediários, de modo a garantir um ambiente online transparente e seguro.
Deve-se destacar, outrossim, que a ausência do dever de monitoramento generalizado não afasta a possibilidade de vigilância voluntária por iniciativa própria dos provedores de aplicação (artigo 7º), gerando a responsabilidade de tomar as medidas necessárias quando os provedores tiverem conhecimento de conteúdos ilícitos, por meio dessa vigilância voluntária.
Vale notar também que há uma tendência na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e nas decisões administrativas da Comissão Europeia no sentido de impor certo dever de vigilância, em casos mais sensíveis.
O regulamento europeu estabelece um sistema de isenção de responsabilidade por conteúdos ilegais de terceiros. Assim, no caso dos serviços de simples transporte, a responsabilidade por danos é afastada desde que o provedor do serviço não tenha (i) iniciado a transmissão, (ii) selecionado o recebedor de tal transmissão e (iii) selecionado ou modificado a informação contida na transmissão.
Os provedores de armazenagem temporária (caching), por seu turno, não são responsáveis, em regra, nos casos em que:
(i) não modificarem as informações;
(ii) cumprirem as condições de acesso à informação
(iii) cumprirem as regras relativas à atualização das informações, especificadas de maneira amplamente reconhecida e utilizada pela indústria;
(iv) não interferirem na utilização legítima da tecnologia, amplamente reconhecida e usada pela indústria, para obter dados acerca do uso da informação; e
(v) agirem rapidamente para remover ou impedir o acesso às informações armazenadas, após obter conhecimento real acerca do fato de a informação, na fonte inicial de transmissão, ter sido removida da rede, ou seu acesso ter sido desativado, ou de uma autoridade judicial ou administrativa ter ordenado tal remoção ou incapacitação.
Note-se que o DSA só explicita quando o prestador do serviço NÃO PODE ser responsabilizado por conteúdos fornecidos por terceiros. Isso ocorre porque a regra é da responsabilização e, para isso, é preferencial a aplicação da legislação interna dos estados nacionais.
Trata-se, assim, como se disse, de um sistema de isenção de responsabilidade, pelo qual se procura deixar claro que as regras nele contidas não podem ser entendidas como “uma base positiva para determinar quando um prestador pode ser responsabilizado”. Tal determinação positiva deve decorrer das regras de direito nacional aplicáveis.
O regulamento europeu enumera uma lista de obrigações gerais de devida diligência – relativas à apresentação de relatórios de transparência (art. 15); à observância de certos requisitos para a elaboração e a atualização de seus termos e condições de serviço, levando-se em conta os direitos fundamentais (art. 14); ao estabelecimento de pontos de contato e representante legal (arts. 12 e 13) –, aplicável a todos os prestadores de serviços intermediários, para assegurar um ambiente virtual transparente e seguro.
A par disso, há uma seção inteiramente dedicada a obrigações adicionais, aplicáveis aos provedores de serviços de hospedagem virtual, que incluem
(i) mecanismos de notificação e de ação para que qualquer pessoa ou entidade possa informar o intermediário acerca da presença, em seus serviços, de elementos específicos de informação que tais pessoas ou entidades consideram como conteúdo ilegal (art. 16);
(ii) o fornecimento, a qualquer destinatário do serviço afetado, das razões da imposição de determinadas restrições em virtude de a informação fornecida pelo destinatário do serviço ser conteúdo ilegal ou incompatível com os seus termos e condições (art. 17); e (iii) a notificação de suspeitas de ofensas criminais, quando o provedor de serviços de hospedagem tiver ciência de qualquer informação que leve a tal conclusão, nos termos definidos pelo regulamento (art. 18).
Há, ainda, uma minudente regulamentação especificamente para as plataformas online abarcadas na categoria de serviços de alojamento virtual (serviços de hospedagem).
Para os fins do DSA, os serviços de comunicações interpessoais – como o de mensageria privada e de correio eletrônico – “estão excluídos do âmbito da definição de plataformas em linha, uma vez que são utilizados para comunicação interpessoal entre um número finito de pessoas, determinado pelo remetente da comunicação”.
As obrigações impostas no regulamento, no entanto, “podem ser aplicadas aos serviços que permitam a disponibilização de informações a um número potencialmente ilimitado de pessoas, não determinado pelo remetente da comunicação, tais como os grupos públicos ou canais abertos
As plataformas online ficam sujeitas a todas as obrigações já citadas e também ao dever de estabelecer um sistema interno de gestão de reclamações (art. 20) e de disponibilizar a seus usuários acesso a ele e à resolução extrajudicial dos litígios (art. 21); de conceder sinalizadores de confiança, a pedido de qualquer entidade que demonstre possuir conhecimentos especializados e competências específicas para a detecção, identificação e notificação de conteúdos ilegais, ser independente de qualquer fornecedor de plataformas em linha, e realizar suas atividades tendo em vista a apresentação de notificações de forma diligente, precisa e objetiva (art. 22); estabelecer medidas de proteção contra as notificações e as contra-notificações abusivas (art. 23); apresentar relatórios de transparência (art. 24); assegurar que anúncios publicitários exibidos aos destinatários individuais possam ser identificados de forma clara, concisa e inequívoca (art. 26); informar, em linguagem clara e acessível, os principais parâmetros utilizados nos sistemas de recomendação (quando houver) (art. 27); proibir anúncios dirigidos a crianças e baseados em características especiais desses usuários (art. 28); observar obrigações especiais no caso de marketplaces59, exceto quando se tratar de micros e pequenas empresas (art. 29), como as de contar com informações que permitam a rastreabilidade dos comerciantes que promovem mensagens ou oferecem produtos ou serviços em seu ambiente (art. 30); assegurar que sua plataforma seja pré-concebida para possibilitar o cumprimento, por parte dos comerciantes, da obrigação de prestar informação pré-contratual quanto à conformidade e segurança dos produtos oferecidos (art. 31); e, quando tome conhecimento de que um produto ou serviço ilegal foi oferecido por meio de sua plataforma, informar aos consumidores que adquiriram produtos ou serviços ilegais (art. 32) do fato de o produto ou serviço ser ilegal, da identidade do comerciante e dos meios de reparação aplicáveis (art. 32).
Por fim, as plataformas online de grande dimensão – definidas como aquelas cujo número de destinatários ultrapassa um limiar operacional fixado em 45 milhões – ficam sujeitas a todas as obrigações dos três grupos anteriores e também a obrigações em matéria de avaliação e gestão de riscos sistêmicos de difusão de conteúdos ilegais através dos seus serviços; dos efeitos negativos reais ou previsíveis no exercício dos direitos fundamentais; dos efeitos negativos reais ou previsíveis no discurso cívico e nos processos eleitorais, bem como na segurança pública, devendo examinar se e como esses riscos sistêmicos são influenciados pelos sistemas de recomendação ou qualquer outros sistema algorítmico; pelos sistemas de moderação de conteúdos; pelos termos e condições de uso; pelos sistemas de seleção e exibição de anúncios publicitários e pelas práticas relacionadas a dados (art. 34).
Essas plataformas devem atuar para a atenuação de riscos por meio de auditoria externa e independente (art. 37) e de função interna de verificação de conformidade (art. 41); e de obrigações de apresentação de relatórios semestrais de transparência (art. 42).
No contexto da União Europeia, cabe ressaltar que a Corte Europeia de Direitos Humanos adota, em comparação com a Suprema Corte dos Estados Unidos, um limiar mais baixo ao escrutinar o exercício da liberdade de expressão, quando em jogo um discurso perigoso para as instituições democráticas.
Aliás, a Convenção Europeia de Direito Humanos prevê, de maneira expressa, em seu art. 10, que a liberdade de expressão “implica deveres e responsabilidades, pode ser submetida a certas formalidades, condições, restrições ou sanções, previstas pela lei, que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, a proteção da saúde ou da moral, a proteção da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de informações confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial”.
Em breve síntese, os diferentes marcos regulatórios até aqui mencionados, em maior ou menor dimensão, buscam desenhar um regime de responsabilidade civil por danos aos direitos fundamentais e a outros direitos dos cidadãos, tutelados internamente, como os direitos do consumidor, a fim de se assegurar um ambiente online seguro, previsível e fiável e o adequado enfrentamento da difusão de desinformação e de conteúdos ilícitos e, por conseguinte, dos riscos sociais que a difusão desses conteúdos pode gerar.
Ademais, com exceção do sistema ainda vigente nos EUA, as demais regulações acima citadas partem de uma concepção mais ponderada da liberdade de expressão, incluindo na disciplina da matéria a proteção de outros direitos fundamentais também de grande relevância.
Outrossim, a abordagem regulatória das plataformas digitais no direito comparado vem evoluindo no sentido de se estabelecer distinção entre os diferentes modelos de negócio ofertados nas plataformas online, com vistas a atender às características específicas de cada um deles e à correspondente necessidade de submeter os prestadores à determinadas obrigações específicas.
O art. 3º, inciso VI, do MCI, ao dispor que a lei deverá responsabilizar os agentes que atuam nos diversos modelos de negócios promovidos na internet, de acordo com as suas atividades, vai no mesmo sentido.
As experiências regulatórias internacionais, particularmente as diretivas da União Europeia (v.g., o Digital Services Act, ou DSA) e as legislações dos Estados nacionais (como a Network Enforcement Act, ou NetzDg, editada pela Alemanha), evidenciam uma mudança significativa do paradigma regulatório para fazer frente aos desafios atuais, fornecendo, por isso, insights interessantes para o julgamento do presente recurso.
Flávia Lefèvre, para quem o art. 19 do MCI estaria sendo, “desde a edição da Lei nº 12.965/2014, interpretado de forma profundamente equivocada” e, por isso, seria invocado como “justificativa indevida para que as plataformas deixem de responder por práticas abusivas e ilegais na sua atuação de gerenciamento de conteúdos que circulam em suas redes”.
Segundo a doutrinadora, essa leitura equivocada da norma significa “confundir a culpa por conteúdos ilícitos postado por usuários com a culpa pelos efeitos decorrentes das práticas algorítmicas para gerenciamento de conteúdos”, mediante recomendação, impulsionamento, ampliação ou redução de alcance, moderação etc.
Ainda segundo a doutrinadora, os provedores de aplicações poderiam ser responsabilizados até mesmo pelas “condutas permissivas do uso de plataformas de mensagens privadas para a difusão em larga escala de desinformação, com o uso ilegal de dados pessoais”.
Há, ainda, um terceiro aspecto que reputo indispensável examinar desde já, porque diretamente relacionado à distinção que aqui fazemos entre o ato próprio do provedor de aplicações – quando recomenda, impulsiona ou modera, por atuação humana, algorítmica ou automatizada – e o ato do terceiro que publica ou posta o conteúdo.
Com certa frequência, os provedores de aplicações invocam o princípio da neutralidade da rede (MCI, art. 3º, inciso IV) para justificar uma suposta isenção de responsabilidade.
In: LEFÈVRE, Flávia. Mais do que dever de cuidado – Dever de segurança na Internet. Disponível em https://www.nic.br/noticia/na-midia/mais-do-que-dever-de-cuidado-dever-de-seguranca-na-internet/ .
Tecnicamente a internet foi construída com base em uma tecnologia que evita a censura e pressupões a neutralidade, no sentido de que cabe a essa “rede de redes” transportar pacotes de dados até o seu destino, ainda que seja necessário fracioná-los e fazê-los circular por meio de caminhos alternativos, dado o congestionamento ou a obstrução das vias principais, não se podendo, como regra, priorizar alguns deles em detrimento de outros.
É assim que a internet faz os dados transitarem sem obstáculos, independentemente da informação neles contida, e é por isso que se preconiza a inimputabilidade da rede – ou seja, da própria internet – pelos ilícitos cometidos na ambiência virtual.
É nesse sentido que o MCI enumera, entre os princípios que regem o uso da internet no país, a neutralidade de rede e sobre ele dispõe, no art. 9º, para esclarecer que “[o] responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação”.
Essa disciplina é complementada pelo disposto no Decreto nº 8.771, de 11 de maio de 2016, que regulamenta, entre outras matérias, as hipóteses admitidas de discriminação de pacotes de dados na internet e de degradação de tráfego.
No entanto, constatar que a internet é – deve ser – neutra, para que se tenha uma internet livre e apta à permanente inovação, não implica reconhecer que todos os provedores de internet são neutros.
Presume-se que os provedores de conexão sejam neutros, sob pena de se estabelecer um regime de monitoramento e vigilância constante sobre os usuários respectivos, incompatível como nosso sistema jurídico-constitucional, mas essa presunção não é absoluta nem deve recair sobre os provedores de aplicações.
Como visto, no atual estado da arte, considerando, sobretudo, os atuais modelos de negócios implantados, esses provedores nem são meros intermediários nem são neutros.
Ao contrário. Muitos desses provedores adotam postura ativa e intencional ao gerir o fluxo informacional de seus ecossistemas.
A neutralidade de provedores de aplicação quanto aos conteúdos produzidos por terceiros foi abordada em importantes decisões da Corte de Justiça da União Europeia, anteriores ao Regulamento nº 2022/2066 (Digital Services Act - DSA), que hoje disciplina os serviços digitais e, lá, a conclusão não foi diferente da que defende Ministro Toffoli.
Com efeito, a Corte de Justiça da União Europeia, interpretando o artigo 14 da Directiva 2000/31 (norma substituída pelo Regulamento de Serviços Digitais – DSA na sigla em inglês), estabeleceu que a responsabilidade dos prestadores de serviços intermediários só surgiria caso estes desempenhassem um papel ativo acerca dos conteúdos postados, como, por exemplo, ter conhecimento ou controle dos conteúdos armazenados.
Assim, a contrario sensu, a isenção de responsabilidade só estaria presente caso atuassem de forma neutra, no sentido de que sua conduta fosse meramente técnica, automática e passiva em relação aos conteúdos de seus usuários.
Uma suposta neutralidade dos provedores de aplicações não pode funcionar, impreterivelmente, como escudo contra a sua responsabilização, mormente quando a experiência do direito comparado indica haver, no momento, um esforço para chamar os provedores de aplicação à responsabilidade.
O regime de responsabilidade dos provedores de aplicação por conteúdo de terceiros, previsto no art. 19 do MCI, é inconstitucional, seja porque, desde a sua edição, foi incapaz de oferecer proteção efetiva aos direitos fundamentais e resguardar os princípios e valores constitucionais fundamentais nos ambientes virtuais, conforme adiante se demonstrará, seja porque, como já demonstrado, não apto a fazer frente aos riscos sistêmicos que surgiram nesses ambientes, a partir do desenvolvimento de novos modelos de negócios e de seu impacto nas relações econômicas, sociais e culturais.
Na atual conjuntura, é imprescindível que os direitos fundamentais e os princípios e valores constitucionais fundamentais sejam assegurados mediante atuação preventiva, mitigatória e reparatória pelos provedores de aplicação.
Nessa linha, durante sua exposição na audiência pública, a Prof.ª Patrícia Peck, que falou como representante do Institutos Norberto Bobbio e Internet no Estado da Arte (ISTART), chamou atenção para as lacunas resultantes do que ela própria chamou de “fenômeno de obsolescência legislativa” causada pela veloz inovação tecnológica.
Gustavo Binenbojm vai além. Afirma o doutrinador que “o art. 19 da Lei nº 12.965/2014, mesmo que tivesse nascido constitucional, sofreu um processo de inconstitucionalização”, que se verificaria “(i) pela mudança no substrato fático que embasou a norma devido à transformação na forma de funcionamento da internet, que não mais corresponde à neutralidade na atuação dos provedores que justificara a limitação da sua responsabilização a hipóteses de ordem judicial descumprida; e (ii) pela maneira com que, a partir das referidas transformações, a política desenhada pelo legislador se demonstrou deficiente na proteção tanto da liberdade de cada cidadão para exprimir suas ideias com liberdade, quanto de outros direitos fundamentais”.
Segundo pesquisa DataFolha de agosto de 2024, 1 em cada 4 brasileiros perdeu dinheiro em golpes digitais nos 12 meses anteriores à pesquisa. Ainda segundo o levantamento, 80% dos golpes ocorrem em plataformas online de compartilhamento de conteúdo e ferramentas de busca de grande dimensão. É uma situação de completa insegurança jurídica e à ordem pública, mormente quando se considera a maior dificuldade dos órgãos de persecução penal relativamente à investigação de crimes dessa natureza.
Anota Anderson Schreiber, “toda a discussão sobre responsabilidade surge exatamente quando o exercício da liberdade de expressão viola direitos fundamentais da vítima”, ou seja, quando se tem o exercício abusivo dessa liberdade, “porque afronta, em um raciocínio ponderativo, a esfera de proteção de outros direitos de igual hierarquia naquela situação concreta específica”.
A pretensão do legislador não se sustenta do ponto de vista constitucional, eis que nem a Constituição de 1988 estabelece hierarquia ou qualquer forma de escalonamento ou gradação entre os direitos fundamentais.
A rigor, todos esses direitos gozam do mesmo status e da mesma proteção, não se podendo estabelecer, abstratamente, a primazia ou a precedência de um (ou de alguns) em detrimento dos demais.
Nesse sentido, também não se mostra legítimo – e, segundo o entendimento do Ministro Toffoli, não se pode admitir – que o legislador ordinário, ainda que imbuído de propósitos nobres, estabeleça, em tese e a priori, a primazia ou a preferência da liberdade de expressão (e da vedação à censura) em relação a outros direitos fundamentais e aos valores constitucionais que porventura possam com ele conflitar.
Aliás, o Supremo Tribunal Federal já rechaçou expressamente a tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias, afirmando que nem mesmo as cláusulas pétreas poderiam ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de “normas constitucionais inferiores” em face de “normas constitucionais superiores”, eis que a Constituição as teria previsto “apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário” (ADI nº 815, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 28/3/96, publicado em 10/5/96).
Não havendo hierarquia entre normas constitucionais originárias e, mais especificamente, entre direitos fundamentais e/ou entre esses e os princípios ou valores constitucionais, eventual conflito entre eles deve ser resolvido diante das peculiaridades do caso concreto pela técnica da ponderação de interesses.
Destaca Daniel Sarmento, essa técnica se baseia no princípio da proporcionalidade, o qual “busca, em cada caso, encontrar a justa medida para a melhor acomodação dos interesses constitucionais em jogo”.
No que tange à ponderação entre a liberdade de expressão e outros direitos fundamentais, o doutrinador ressalta a necessidade de que se “reconheça, desde a partida, o grande valor da liberdade de expressão, inclusive para a divulgação de ideias tidas como absurdas ou imorais pela maioria da sociedade”.
Ademais, a concepção de que a liberdade de expressão usufruiria de primazia, de proeminência, em detrimento dos demais direitos fundamentais, não encontra ressonância no ordenamento jurídico constitucional brasileiro ou na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, revisitando os debates havidos na citada ADPF nº 130, em que declarada a não recepção da Lei de Imprensa pela ordem constitucional de 1988, verifica-se que se cogitou da liberdade de expressão como uma espécie de “sobredireito fundamental”, cujo exercício colocaria em “um estado de momentânea paralisia” o usufruto dos demais direitos fundamentais, em virtude do mecanismo de calibração temporal de princípios, extraído do art. 220 da Carta Magna.
Sempre pertinentes considerações do Ministro Celso de Mello, o qual deixou patente o caráter não absoluto da liberdade de expressão ao afirmar que ela não implica a imunidade para os atos de caluniar, difamar e injuriar, bem como não justifica a apologia a fatos criminosos, ou a incitação ao ódio contra qualquer pessoa, povo ou grupo social.
Nesse sentido, destacou o Ministro Toffoli:
“Cabe referir, neste ponto, a própria Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), cujo artigo 13 exclui do âmbito de proteção da liberdade de manifestação do pensamento ‘toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência (art. 13, § 5º).
Tenho por irrecusável, por isso mesmo, que publicações que extravasam, abusiva e criminosamente, o exercício ordinário da liberdade de expressão e de comunicação, degradando-se ao nível primário do insulto, da ofensa e, sobretudo, do estímulo à intolerância e ao ódio público, não merecem a dignidade da proteção constitucional que assegura a liberdade de manifestação do pensamento, pois o direito à livre expressão não pode compreender, em seu âmbito de tutela, exteriorizações revestidas de ilicitude penal ou de ilicitude civil.
O fato é que a liberdade de expressão não pode amparar comportamentos delituosos que tenham na manifestação do pensamento, um de seus meios de exteriorização, notadamente naqueles casos em que a conduta desenvolvida pelo agente encontra repulsa no próprio texto da Constituição, que não admite gestos de intolerância que ofendem, no plano penal, valores fundamentais, como o da dignidade da pessoa humana, consagrados como verdadeiros princípios estruturantes do sistema jurídico de declaração dos direitos essenciais que assistem à generalidade das pessoas e dos grupos humanos.
É certo que a liberdade de manifestação do pensamento, impregnada de essencial transitividade, destina-se a proteger qualquer pessoa cujas opiniões possam, até mesmo, conflitar com as concepções prevalecentes, em determinado momento histórico, no meio social, impedindo que incida, sobre ela, por conta e efeito de suas convicções, qualquer tipo de restrição de índole política ou de natureza jurídica, pois todos hão de ser livres para exprimir ideias, ainda que estas possam insurgir-se ou revelar-se em desconformidade frontal com a linha de pensamento dominante no âmbito da coletividade.
Isso não significa, contudo, que a prerrogativa da livre manifestação do pensamento ampare exteriorizações contrárias à própria lei penal comum, pois o direito à liberdade de expressão, que não é absoluto, não autoriza condutas sobre as quais já haja incidido, mediante prévia definição típica emanada do Congresso Nacional, juízo de reprovabilidade penal que se revele em tudo compatível com os valores cuja intangibilidade a própria Constituição da República deseja ver preservada.
É por tal razão que esta Suprema Corte já acentuou que não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.
O estatuto constitucional das liberdades públicas, bem por isso, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.”
No julgamento do RE nº 1.010.606, de relatoria, sob a sistemática da repercussão geral, no qual do ministro Toffoli discutia o direito ao esquecimento, foi firmada a tese da incompatibilidade com a CF/1988 de um direito ao esquecimento, assim entendido como o “poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente objetivos e publicados em meio de comunicação social analógicos ou digitais”.
Destacou-se na tese, outrossim, que eventuais abusos no exercício das liberdades de expressão e de informação deveriam ser analisados caso a caso, com base em critérios constitucionais “especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e das expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível” (RE nº 1.010.606, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/21, publicado em 20/5/21).
Quando se diz que a liberdade de expressão usufrui de uma posição preferencial (preferred position), isso não significa, segundo Ingo Sarlet, atribuir a esse direito “condição de direito absolutamente imune a qualquer limite e restrição, nem de estabelecer uma espécie de hierarquia prévia entre as normas constitucionais”
Explica o doutrinador:
“Assim, mesmo quando se fala de uma posição preferencial, o que se verifica é o reconhecimento – em favor da liberdade de expressão – de uma posição inicial e argumentativa de vantagem no caso de conflitos com outros bens fundamentais, de tal sorte que também aqui não há, ao fim e ao cabo, como deixar de considerar as exigências de proporcionalidade e de outros critérios aplicáveis a tais situações, o que de resto, se percebe tem sido praticado pelo STF em algumas situações.”
In: SARLET, Ingo Wolfgang. Liberdade de expressão e biografias não autorizadas — notas sobre a ADI 4.815. Consultor Jurídico. 19 de junho de 2015. Disponível em https://www.conjur.com.br/2015-jun-19/direitosfundamentais-liberdade-expressao-biografias-nao-autorizadas .
Devem observar o postulado da proporcionalidade em sua dupla vertente, quais sejam: o da proibição de excesso e o da vedação à proteção insuficiente.
A primeira vertente está mais relacionada às medidas restritivas a esses direitos, evitando que o Estado atue de modo abusivo ou excessivo e cerceie o âmbito de incidência de direitos fundamentais sem necessidade, de modo impertinente, ou, ainda, de forma desproporcional em sentido estrito.
A segunda vertente considera que o Estado pode “frustrar seus deveres de proteção atuando de modo insuficiente, isto é, ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos ou mesmo deixando de atuar”, incorrendo em omissão inconstitucional, como preleciona Ingo Wolfgang Sarlet.
Postulado da proporcionalidade compreendido como proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais, relembro o que disse o Tribunal Constitucional alemão no julgamento do segundo caso sobre o aborto (BverfGE 88, 203, 1993), valendo-me de transcrição contida no voto do Ministro Gilmar Mendes na ADI nº 3.112:
“É tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extensão da proteção. A Constituição fixa a proteção como meta, não detalhando, porém, sua configuração. No entanto, o legislador deve observar a proibição de insuficiência (…).
Considerando-se bens jurídicos contrapostos, necessária se faz uma proteção adequada. Decisivo é que a proteção seja eficiente como tal. As medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteção adequada e eficiente e, além disso, basear-se em cuidadosas averiguações de fatos e avaliações racionalmente sustentáveis. (…)”
Antes de exaurido o prazo para o cumprimento da ordem judicial, não haveria qualquer responsabilidade do provedor de aplicações, mas apenas do ofensor, responsável direto pela inserção do conteúdo na internet, e, ainda assim, quando seja possível, na prática, proceder à sua identificação e localização e supondo que ele seja solvente.
Nota-se, portanto, que o art. 19 do MCI estabelece o descumprimento de uma decisão judicial como condição da responsabilidade civil para todos os provedores de aplicação que atuam no Brasil.
A propósito, observa Anderson Schreiber que, no MCI, “a propositura de ação judicial deixa de ser instrumento de proteção dos direitos da vítima e de obtenção da reparação para se tornar uma condição sine qua non da responsabilidade civil”.
“A vítima, que antes propunha ação judicial como seu último recurso, para obter a responsabilização do réu, agora precisa propor ação judicial e pleitear a emissão de uma ordem judicial específica, para que, só então e apenas em caso de descumprimento da referida ordem judicial, a proprietária do site ou rede social possa ser considerada responsável”.
In: SCHREIBER, Anderson. Marco Civil da Internet: Avanço ou Retrocesso? DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto; LIMA, Cíntia Rosa Pereira de. Direito & internet III. São Paulo: Quartier Latin, v. 2, 2015.
Anteriormente à vigência do Marco Civil da Internet, a jurisprudência brasileira adotava, como regra, a sistemática do notice and take down para fins de responsabilização de provedores de aplicações.
Ou seja, cientificado da existência do material infringente, pela vítima ou seu representante, a não adoção das providências necessárias para retirada ou difusão do conteúdo ofensivo, acarretava a responsabilização do provedor de aplicação.
Afinal, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “quem viabiliza tecnicamente, quem se beneficia economicamente e, ativamente, estimula a criação de comunidades e páginas de relacionamento na internet é tão responsável pelo controle de eventuais abusos e pela garantia dos direitos da personalidade de internautas e terceiros como os próprios internautas que geram e disseminam informações ofensivas aos valores mais comezinhos da vida em comunidade, seja ela real, seja virtual” (STJ, Resp nº 1.117.633, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/3/10, publicado em 26/3/10).
Outros sustentam que a sistemática do notice and takedown tinha o propósito de estimular a atuação proativa e diligente dos provedores de aplicações em prol da mitigação dos danos porventura ocorridos nos ecossistemas digitais, o que acabaria, de certo modo, por obstar ou dificultar a disseminação do conteúdo infringente na internet e, por isso, seria medida que milita em defesa dos direitos fundamentais supostamente violados.
É evidente que a maior celeridade e precisão dos provedores de aplicações na análise da reclamação do ofendido (ou de seu representante) e, se for o caso, da indisponibilidade do conteúdo infringente, torna mais efetiva a proteção dos direitos porventura violados.
No entanto, inexiste qualquer utilidade prática (equivalente ou superior) na sistemática da notificação judicial, adotada como regra pelo art. 19 do MCI, que condiciona a responsabilidade dos provedores de aplicações ao descumprimento de uma ordem judicial prévia e específica, impondo à vítima um duplo ônus:
(i) socorrer-se, sempre e necessariamente, ao Poder Judiciário, com todas as dificuldades e os custos decorrentes da judicialização; e
(ii) aguardar, primeiro, pelo provimento jurisdicional favorável e, na sequência, pela sua fiel e ágil observância pelos provedores de aplicações. Isso porque a obrigação de indenizar, a despeito da existência de dano a direito fundamental, só teria lugar se porventura descumprida, pelos provedores de aplicações, a ordem judicial prévia e específica.
De lege ferenda, consta do Anteprojeto de Atualização do Código Civil, no Livro de Direito Digital, capítulo IV, um “direito ao ambiente digital transparente e seguro”, que assim preconiza:
“Art. . É assegurado a todos o direito a um ambiente digital seguro e confiável, baseado nos princípios gerais de transparência, de boa-fé, da função social e da prevenção de danos.
Parágrafo único. As plataformas digitais devem demonstrar a adoção de medidas de diligência para garantir a conformidade dos seus sistemas e processos com os direitos de personalidade e os direitos à liberdade de expressão e de informação, incluindo a realização de avaliações de riscos sistêmicos para a mitigação e prevenção de danos.”
Com base na legislação vigente, é possível afirmar que os provedores de aplicações de internet devem atuar de forma responsável, transparente e cautelosa, a fim de assegurar um ambiente digital seguro, previsível e confiável, baseado nos princípios gerais da boa-fé, da função social e da prevenção e mitigação dos danos.
Esses deveres gerais de segurança e transparência, que são, por natureza, deveres de atuar com a devida diligência, se desdobram em deveres anexos e em deveres instrumentais.
Segundo proposta do Ministro Toffoli, são deveres anexos: (a) atualizar e manter atualizados os “termos e condições de uso” (ou documento equivalente) e os regulamentos adicionais, dando-lhes ampla publicidade;
(b) criar mecanismos para assegurar a autenticidade das contas e a correta identificação dos respectivos usuários, adotando as medidas necessárias para obstar a criação de contas inautênticas, de contas desidentificadas ou automatizadas, e para bloqueá-las, acaso sejam criadas;
(c) elaborar os respectivos códigos de conduta;
(d) estabelecer regras claras e procedimentos padronizados para a moderação de conteúdos, aos quais se dará ampla publicidade;
(e) proceder à constante atualização dos critérios e métodos empregados para a moderação de conteúdos, dando ampla publicidade às modificações.
(f) combater a difusão de desinformação e de notícias fraudulentas nos ambientes virtuais, adotando as providências necessárias para a neutralização de redes artificiais de distribuição de conteúdo destinados a promovê-las, assim como para a identificação do perfil/conta do qual se originou a desinformação ou notícia fraudulenta, encaminhando esses dados às autoridades competentes para as providências cabíveis;
(g) monitorar os riscos sistêmicos de seus ambientes digitais, produzindo relatórios semestrais de transparência, dos quais constem os riscos identificados e as medidas preventivas e/ou de neutralização adotadas, aos quais se dará ampla publicidade; (h) disponibilizar canais específicos de notificação, preferencialmente eletrônicos, para o recebimento de denúncias quanto à existência de conteúdo ofensivo ou ilícito, cuja apuração será prioritária; (i) produzir relatórios semestrais de transparência relativamente à gestão e à resolutividade das reclamações pelos seus sistemas internos.
É dever anexo dos provedores de aplicações de internet o de atuar diligentemente para prevenir e mitigar práticas ilícitas no âmbito de seus serviços, adotando as providências necessárias para combater a disseminação de conteúdos ilegais gerados por terceiros que configurem as práticas indicadas taxativamente no subtópico 7.2.3 e para a identificação do perfil/conta do qual se originou a desinformação ou notícia fraudulenta, encaminhando esses dados às autoridades competentes para as providências cabíveis; é muito importante que os provedores de aplicações disponibilizem a seus usuários (e a não usuários) canais específicos de notificação, preferencialmente eletrônicos, que sejam facilmente
acessíveis, amplamente divulgados nas respectivas plataformas e permanentemente disponíveis, a fim de se possibilitar uma comunicação rápida e eficiente, bem como disponibilizar aos reclamantes acesso ao sistema para o acompanhamento das providências adotadas.
Por fim, considerando a necessidade de promover e incentivar o desenvolvimento tecnológico e a inovação, esclarece-se que as obrigações anexas dispostas na presente decisão não se aplicam às microempresas e empresas de pequeno porte que prestam serviços abrangidos no conceito de provedores de aplicações, em razão do tratamento diferenciado e favorecido assegurado pela Constituição brasileira (art. 146, III, “d”; art. 170, IX, CF/1988), como definidas na Lei Complementar nº 123/2006), exceto quando se trate de provedor de grande dimensão. Essa é uma cautela se faz necessária para não impedir o surgimento de novas startups.
Os provedores de aplicações com atuação econômica no Brasil devem constituir representante no país, cuja identificação e informações para contato deverão ser disponibilizadas e estar facilmente acessíveis nos respectivos sítios.
A representação deve conferir ao representante, necessariamente pessoa jurídica com sede no país, plenos poderes para
(a) responder perante as esferas administrativa e judicial; (b) prestar às autoridades competentes informações relativas ao funcionamento do provedor, às regras e aos procedimentos utilizados para moderação de conteúdos e para gestão das reclamações pelos sistemas internos; aos relatórios de transparência, monitoramento e gestão dos riscos sistêmicos; às regras para o perfilamento de usuários (quando for o caso) e para a veiculação de publicidade; (c) cumprir as determinações judiciais; e (d) responder e cumprir eventuais penalizações, multas e afetações financeiras em que o representado incorrer, especialmente por descumprimento de obrigações legais e judiciais.
As “Diretrizes da OCDE para Empresas Multinacionais sobre Conduta Empresarial Responsável” prevê recomendações dirigidas pelos governos às empresas multinacionais, de modo a incentivar as contribuições positivas que essas empresas podem dar ao progresso econômico, ambiental e social, assim como minimizar os impactos adversos sobre todas as áreas de responsabilidade empresarial em potencial, incluindo direitos humanos, meio ambiente (v.g. meio ambiente cultural), transparência de informações, interesses do consumidor, ciência e tecnologia, concorrência e tributação.
Entre os deveres das empresas constam (i) desenvolver e aplicar práticas de autorregulação e sistemas de gestão eficazes que promovam uma relação de segurança e confiança mútua entre as empresas e as sociedades onde operam; (ii) realizar a devida diligência baseada no risco; e (iii) evitar qualquer ingerência indevida em atividades políticas.
Como exemplo de dever de diligência baseada no risco consta a incorporação de sistemas de gestão de risco, para identificar, prevenir e mitigar os impactos adversos, reais e potenciais, mesmo nos casos em que não tenham contribuído para tal impacto se este estiver, de algum modo, diretamente ligado às suas operações, produtos ou serviços e considerar a forma como esses impactos são abordados.
Constitui princípio das Diretrizes, a adoção de procedimentos reforçados para assegurar a visibilidade, a eficácia e a equivalência funcional dos Pontos de Contato Nacionais para a Conduta Empresarial Responsável (PCNs).
Nesse aspecto, o documento prevê que os governos signatários deverão implementar as Diretrizes, fomentar a sua aplicação estabelecendo os Pontos de Contato Nacionais (PCN) incumbidos de desse mister e manter a relevância contínua destas num mundo em constante mudança.
Como o Brasil é signatário do documento, a União instituiu, por meio do Decreto nº 11.523/2023, o “PCN Brasil”, constituído por um Grupo de Trabalho Interministerial (GTI-PCN), coordenado pela Secretaria Executiva da Câmara de Comércio Exterior (SE-CAMEX) do Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio e Serviços (MDIC) e composto por representantes dos seguintes órgãos: Advocacia-Geral da União; Banco Central do Brasil; Controladoria-Geral da União; Ministério da Agricultura e Pecuária; Ministério da Justiça e Segurança Pública; Ministério do Meio Ambiente e Mudança do Clima; Ministério de Minas e Energia; Ministério dos Direitos Humanos e Cidadania; Ministério das Relações Exteriores; Ministério do Trabalho e Emprego; Casa Civil da Presidência da República; e Secretaria de Economia Verde, Descarbonização e Bioindústria (MDIC).
Os PCNs possuem duas funções principais: aumentar a conscientização e promover o cumprimento das Diretrizes; e contribuir para a resolução de questões que surjam em relação à sua implementação, por meio das chamadas “instâncias específicas”.
Reiterou o Ministro Toffoli que as liberdades de expressão, informação e jornalísticas são condição de existência da democracia, enquanto uma imprensa livre, forte, qualificada e séria é condição imprescindível para o regular funcionamento do regime democrático e de suas instituições.
A quarta revolução industrial nos impõe, nas palavras de Klaus Schwab, “uma grande diversidade de desafios fascinantes”. O primeiro deles seria, sem dúvida, “o entendimento e a modelagem da nova revolução tecnológica, a qual implica nada menos que a transformação de toda a humanidade”.
A respeito, destaca referido doutrinador que “[a]s mudanças são tão profundas que, na perspectiva da história humana, nunca houve um momento tão potencialmente promissor ou perigoso” e, assim, sua principal preocupação seria “que os tomadores de decisão costumam ser levados pelo pensamento tradicional linear (e sem ruptura) ou costumam estar muito absorvidos por preocupações imediatas; e, portanto, não conseguem pensar de forma estratégica sobre as forças de ruptura e inovação que moldam nosso futuro.”
In: SCHWAB, Klaus. A Quarta Revolução Industrial [livro eletrônico]. Tradução: Daniel Moreira Miranda. São Paulo: Edipro, 2019.
À luz dessa advertência, o Supremo Tribunal Federal foi instado, nos presentes autos, a refletir sobre o nosso paradigma regulatório para a internet. Estaria ele apto ao enfrentamento de nossos desafios mais atuais e prementes?
É preciso ter em mente, em primeiro lugar, que as mesmas tecnologias disruptivas que levaram ao desenvolvimento de novos modelos de negócios (e culminaram no surgimento de um novo modelo econômico, chamado de capitalismo de vigilância) também foram responsáveis pelo empoderamento técnico, econômico e social de novos atores, como as grandes empresas de tecnologia, as quais atuam além e a despeito das fronteiras territoriais e geopolíticas, disputando espaço e influência com os Estados-nacionais.
Como resultado dessa nova conjuntura, a sociedade se transformou em uma verdadeira sociedade em rede148, hiperconectada e interativa, mas também extremamente vulnerável a riscos sistêmicos existentes nos subespaços privados da internet, os quais se converteram, gradualmente, na nova arena pública e, não obstante, permaneceram regulados, quando muito, apenas ou preponderantemente pelo direito privado.
O rearranjo do sistema de responsabilidade civil dos provedores de aplicações, segundo valores e parâmetros constitucionais, é mais que uma imposição do momento – em razão de todas as transformações tecnológicas, econômicas, sociais e políticas vivenciadas na contemporaneidade.
É um relevante instrumento de transformação e de pacificação da sociedade em que vivemos, para que não deixemos sufocar, até o último suspiro, pelas mãos da ditadura dos algoritmos, as liberdades individuais e, com elas, a própria democracia.
Sem direitos fundamentais não há democracia, e sem democracia não há direitos fundamentais. Há aí, nas palavras de Ingo Sarlet Wolfgang, “uma relação de interdependência e reciprocidade”.
A teoria dos direitos fundamentais foi desenvolvida para limitar a atuação do Estado (e de seus representantes) e resguardar os indivíduos da ação (arbitrária) do Poder Público.
A relação verticalizada entre Poder Público e seus cidadãos – ou seja, entre governantes e governados – conferiu à teoria dos direitos fundamentais, nesse primeiro momento – e como não poderia deixar de ser –, uma eficácia vertical e uma dimensão subjetiva, as quais se identificam com a possibilidade jurídica de defesa dos direitos subjetivos dos particulares eventualmente ofendidos (ou ameaçados de lesão) em face da ação arbitrária do Estado.
De acordo com essa primeira concepção, os direitos fundamentais impõem ao Estado, sobretudo, um não fazer, uma abstenção, enfim, uma atuação negativa.
A transição do Estado Liberal para o Estado Social levou à mudança de inúmeros paradigmas sociais e jurídicos e, com isso, determinou a elaboração de uma nova compreensão, segundo a qual os direitos fundamentais também requerem do Estado uma atuação positiva no sentido de que caberia ao Estado, em algumas situações, fazer ou prestar algo diretamente em favor do indivíduo, ou, então, atuar para assegurar que os indivíduos não sejam lesados (ou ameaçados) por outros particulares.
É assim que os direitos fundamentais, sem perder suas características originais, adquirem, paralelamente, uma dimensão objetiva, segundo a qual os direitos fundamentais compõem uma ordem principiológica de valores que se irradia para os demais ramos do direito e passa a se projetar também nas relações privadas, visando proteger os direitos e interesses de particulares diante de outros particulares.
In: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
É assim que os direitos fundamentais, sem perder suas características originais, adquirem, paralelamente, uma dimensão objetiva, segundo a qual os direitos fundamentais compõem uma ordem principiológica de valores que se irradia para os demais ramos do direito e passa a se projetar também nas relações privadas, visando proteger os direitos e interesses de particulares diante de outros particulares.
Os direitos fundamentais extrapolam a relação verticalizada entre Estado e particular e adquirem o que se denomina de eficácia horizontal.
Foi sobretudo após a Lei Fundamental de Bonn, na Alemanha, que se passou a entender, a partir da década de 1950, que “o dever do Estado de proteção dos direitos fundamentais não estava limitado a uma atividade omissiva – uma abstenção de violação – mas também se incluía no rol de condutas esperadas e ações em defesa de lesões ou ameaças que os particulares poderiam vir a sofrer em virtude da ação de terceiros (também particulares).
Na tradição do direito alemão, predominava àquela altura a construção teórica segundo a qual os direitos fundamentais não incidiriam diretamente nas relações privadas, para não limitar a autonomia individual, precisando de mediação por normas infraconstitucionais.
Obviamente, essas normas deveriam ser interpretadas à luz das disposições constitucionais. É isso o que se denomina de eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais.
No Brasil, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fortemente inspirada no direito alemão, passou a admitir a eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas, mas parece tê-lo feito inclinando-se no sentido da sua aplicabilidade direta e imediata, motivo pelo qual, por exemplo, uma cooperativa não poderia excluir um associado por conduta contrária ao respectivo estatuto sem observar as garantias do devido processo legal e viabilizar o exercício amplo da defesa
(RE nº 158.215, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJe de 7/6/96; RE nº 201.819, Rel. Min. Ellen Gracie, Red. p/ ac., Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 27/10/06; e ARE nº 1.008.625AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 19/4/17).
Na sequência, à luz do art. 5º, § 1º, da Constituição de 1988, de acordo com o qual “[a]s normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, e dos precedentes acima mencionados, a doutrina constitucionalista brasileira passou a entender, predominantemente – e não sem razão –, que o Supremo Tribunal Federal, ao consagrar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas, teria decidido também por sua aplicabilidade direta e imediata.
Uma reflexão aprofundada sobre a matéria, mormente diante da constatação de que a conjuntura atual deslocou “o centro do enforcement dos direitos fundamentais da esfera pública para a privada”. Isso porque, ao realizar moderação de conteúdo em seu ambiente digital, ou, eventualmente, ao apreciar reclamações quanto à circulação de conteúdos ilícitos em seus subespaços privados, o provedor de aplicações de internet assume o papel de adjudicador de direitos fundamentais e passa a mediar, antes mesmo do Poder Judiciário, os conflitos entre ele próprio e o usuário, ou entre usuários.
(i) os provedores de aplicações de internet, em geral, são grandes empresas do setor de tecnologia, com atuação transnacional e patrimônio estimado em valor superior ao PIB de muitos países do globo; e que
(ii) seus modelos de negócios se baseiam na coleta, armazenamento e tratamento de uma infinidade de dados pessoais (e de navegação), bem como na recomendação e no impulsionamento (remunerado ou não) de conteúdos, inclusive de material publicitário e patrocinado. Como resultado, (iii) a relação entre esses provedores e os usuários (e, às vezes, os não usuários) de seus serviços digitais – é sempre marcada por um enorme desequilíbrio técnico, informacional, econômico e até político.
Todos esses elementos coexistem num contexto maior – aqui já anunciado – em que subespaços privados da internet assumem cada vez mais o status de espaço público, o que cria oportunidades não só para a ocorrência de violações de direitos fundamentais e a prática de crimes de toda ordem na internet, como também – sendo mais específico – para que os próprios prestadores de serviços de aplicações violem direitos fundamentais individuais.
O desequilíbrio existente entre provedores de aplicações e seus usuários certamente justifica que se recorra a todos os instrumentos disponíveis no ordenamento jurídico para contrabalancear as diferenças materiais (e jurídicas) detectadas, por outro, não se pode deixar de reconhecer que uma disparidade assim tão grande, quase verticalizada, só encontra paralelo na relação entre o Estado e o indivíduo, o que coloca em xeque, consequentemente, a assertividade dos instrumentos jurídicos tradicionais de contrabalanceamento.
Portanto, simplesmente aderindo aos termos e condições de uso, os usuários se sujeitam não só a regulamentos privados editados pelos provedores, a seu critério exclusivo – regulamentos esses que, como visto, buscam à generalização e à universalidade e que pretendem se igualar às constituições políticas tão somente para aumentar a sujeição individual – mas também a uma infinidade de decisões diárias (e muitas vezes arbitrárias) desses provedores, a respeito da coleta, tratamento e difusão de dados pessoais, por exemplo.
O ministro Toffoli confessou estar convencido que essas relações não devem ser regidas única e exclusivamente pela autonomia da vontade. O modelo atual, embasado nessa autonomia, dá sinais de grave colapso.
De acordo com a melhor teoria constitucionalista, a desigualdade fática (técnica, informacional, econômica) existente entre os particulares envolvidos em uma relação jurídica justifica a aplicação dos direitos e garantias fundamentais na esfera privada, uma vez que a assimetria entre eles, como nos ensina Daniel Sarmento, prejudica o exercício da autonomia de vontade pela parte mais vulnerável.
Diz o Daniel Sarmento: “Em outras palavras, quanto maior for a desigualdade, mais intensa será a proteção ao Direito fundamental em jogo, e menor a tutela da autonomia privada. Ao inverso, numa situação de tendencial igualdade entre as partes a autonomia privada vai receber uma proteção mais intensa, abrindo espaço para restrições mais profundas ao direito fundamental com ela em conflito.
In: SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
É inquestionável, portanto, a viabilidade e a utilidade de se recorrer à eficácia horizontal dos direitos fundamentais para a solução de conflitos virtuais.
Todavia, essa teoria – ao menos em sua formulação tradicional – só vincula o Estado à observância dos direitos fundamentais, e não o provedor de aplicações responsável (ou corresponsável) pela violação a esses direitos.
Para facilitar a compreensão do que se está a defender aqui, antecipemos, ilustrativamente, a reflexão sobre o caso concreto de que se originou o recurso extraordinário em apreço.
No caso dos autos, a recorrida – uma senhora que nunca foi adepta de redes sociais ou usuária frequente da internet – teve sua reputação arruinada por um perfil falso, criado em seu nome e com fotos suas no Facebook, por alguém não identificado que, a partir desse perfil, passou a desferir comentários inadequados e afirmações injuriosas a terceiros, denegrindo, com isso, antes e acima de tudo, a imagem da suposta titular do perfil.
Denunciado o fato pelos canais de atendimento do recorrente, a rede social permaneceu inerte, apesar de o art. 19 do MCI, como visto, não obstar que o provedor de aplicações, cientificado de uma possível violação de seus termos de uso, proceda à retirada do conteúdo (ou da conta) infringente. O provedor alegou que, na ausência de ordem judicial específica, não estaria obrigado a remover o suposto perfil falso.
Houve, como facilmente percebemos, comportamento negligente e censurável do provedor da rede social, primeiro, ao não adotar condições minimamente seguras e capazes de aferir a autenticidade da identidade declarada no ato da criação de perfil em sua plataforma digital e, segundo, por não adotar as providências necessárias ao esclarecimento da reclamação e, verificada a sua plausibilidade, à remoção do perfil inautêntico.
Esse comportamento – em parte negligente e em parte condescendente – tornou possível que alguém não identificado, fazendo-se passar pela recorrida, proferisse ofensas a terceiros, maculando a reputação da suposta titular do perfil e sujeitando-a a inúmeros constrangimentos pessoais e familiares e, assim, a intenso sofrimento, o que perdurou até a remoção do perfil em cumprimento à decisão judicial que antecipou os efeitos da tutela.
É importante ressaltar que não se nota, no caso, qualquer causa excludente de responsabilidade (nem por parte da pessoa não identificada, supostamente responsável pelo perfil falso e pelas postagens ofensivas), nem do provedor da rede social que, como vimos, ao não zelar adequadamente pela segurança de sua plataforma, permitiu que a utilização indevida e não consentida de dados e da imagem alheia se convolasse em ofensas terceiros e denegrisse reputações.
Acaso teria esse alguém não identificado direito maior a se expressar que as vítimas das ofensas irrogadas de fazerem cessar o comportamento ilícito?
Teria esse alguém não identificado direito maior a se expressar que a senhora que teve sua identidade virtualmente subtraída de retomar o controle do perfil, ou – não o desejando, por nunca o ter criado, de fato – de ver removido, em definitivo, o perfil falso da rede social?
No quadro fático delineado nos autos, supõe-se que não havia grande dificuldade em se comprovar a alegada inautenticidade do perfil. É uma questão de lógica!
Se o perfil tivesse sido criado, de fato, pela recorrida, por que motivo ela estaria a demandar da rede social a remoção?
Se excluir um perfil da rede social é tão fácil quanto criá-lo, qual motivo levaria a recorrida a postular da plataforma, inclusive judicialmente, tal providência? Só se pode cogitar que havia algo muito errado aí, que o perfil ou não é (ou não está) acessível a quem parece dele fazer uso.
Segundo o entendimento do Ministro Toffoli a existência de um “perfil falso” obrigue à obrigação de indenizar, independentemente do conteúdo disseminado a partir dele. Nessa hipótese, haveria uma espécie de dano in re ipsa .
Afinal, para melhor ou para pior, alguém se faz passar por outrem, coloca palavras em sua boca, que mesmo quando não sejam ofensivas a terceiros (e não configurem conduta criminosa), desvirtuam a concepção pública que se tem a respeito da pessoa “representada” e tem potencial para comprometer a sua imagem e reputação, a sua credibilidade e respeitabilidade, enfim, a sua dignidade.
Lembre-se: a expressão é forma manifestação da dignidade pessoal e essa é uma das razões (senão a principal razão) da proteção jurídica da liberdade de expressão.
Seja como for, fiz questão de examinar o conteúdo das postagens e posso afirmar: também se supõe não havia dificuldade em se verificar, pelo histórico de postagens, se o suposto perfil falso tinha mesmo a finalidade – única ou predominante – de atacar moralmente terceiros e/ou de denegrir a suposta titular do perfil.
Qual é o grau de subjetividade exigida por uma avaliação dessa natureza? À primeira vista, a julgar pelo relato da inicial e pela ausência de contestação fática, a questão era objetivável, para dizer o mínimo.
Poder-se-ia ir além e questionar: quais valores estaria a defender o prestador do serviço de rede social ao permanecer inerte diante de uma reclamação de “perfil falso”?
Seja qual for a resposta a essa pergunta, já se pode concluir, com certeza, que esses valores não teriam guarida constitucional, já que a Constituição de 1988 veda o anonimato e o direito à liberdade de expressão por ela concebido – como reiterada e incansavelmente decidido pelo Supremo Tribunal Federal há longa data – não alberga as manifestações que se enquadrem nos tipos penais de calúnia, de injúria ou de difamação.
Como se percebe facilmente a partir desse exemplo, ao condicionar a responsabilidade do provedor da rede social ao descumprimento de uma ordem judicial prévia e específica, o legislador obstaculizou no caso concreto – e obstaculiza em todos os casos semelhantes – a reparação dos danos sofridos pela vítima de lesão a direitos da personalidade no ambiente digital, esvaziando, pois, o princípio constitucional da reparação plena e integral do dano inserto no art. 5º, incisos V e X, do texto constitucional.
Reitera-se, portanto, que o regime de responsabilidade consubstanciado no art. 19 do MCI, ao instituir uma “quase imunidade” à responsabilização dos provedores de aplicações, a pretexto de promover a liberdade de expressão e evitar a censura, deixou desprotegidos e fragilizados os direitos fundamentais (todos eles, incluindo a própria liberdade de expressão), e o fez justamente nas circunstâncias em que esses direitos estão mais vulneráveis.
Afinal, além de tudo o que já se disse a respeito da facilidade e da agilidade de disseminação das informações na internet, tornando maiores e piores as ofensas propaladas nos ambientes digitais – e, por conseguinte, os danos daí decorrentes –, não se pode desprezar o fato de que, por razões técnicas, apenas o próprio provedor de aplicações poderia – e ninguém mais por ele, nem mesmo o Estado conseguiria, diretamente e sem auxílio – conferir segurança à respectiva plataforma para prevenir a criação de um perfil inautêntico– ou para neutralizá-lo definitivamente, acaso criado – ou, ainda, para fazer cessar as ofensas e ataques virtuais.
Tecnicamente, o Estado poderia até bloquear o funcionamento da plataforma em território nacional, porém nunca conseguiria – ele próprio ou por seus próprios meios – remover uma mensagem ali postada, ou uma conta ali criada.
Propõe-se aqui mais que a mera reafirmação da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou da tese de sua aplicabilidade direta e imediata pelo Poder Judiciário.
É necessário compreender que os direitos fundamentais – enquanto categoria diferenciada de direitos aos quais se deve conferir proteção, antes e acima de tudo, por todos e para todos – são dotados de uma perspectiva coletiva, vocacionada à proteção institucional dos próprios direitos e garantias fundamentais e, por conseguinte, dos valores constitucionais correlatos à democracia e ao meio ambiente digital.
Essa eficácia transversal e multidimensional dos direitos fundamentais, segundo se propõe, sem excluir a eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais – de acordo a qual, a princípio, “deveriam ser extraídos efeitos jurídicos diretamente das normas de direitos fundamentais também em relação aos atos privados, não restando obstaculizada pela falta ou insuficiência de regulação legal”, impõe aos provedores de aplicações o respeito irrestrito e de pronto aos direitos fundamentais e, ainda, a obrigação de gradual implementação de liberdades públicas em seus subespaços privados na internet, isso através de cláusulas mais coerentes com os direitos fundamentais e com os valores constitucionais em seus ”termos e condições de uso e nos regulamentos adicionais“, assim como na previsão de ”ritos procedimentais” tanto para viabilizar a participação dos usuários na elaboração das normas regentes desses subespaços privados quanto para assegurar a eles o exercício do contraditório e da ampla defesa quando da aplicação dessas normas para a solução de eventuais conflitos.
Os direitos fundamentais consagrados pela Constituição de 1988, em sua dimensão objetiva, compõem uma ordem principiológica de valores que se irradiam para todo o ordenamento jurídico, exigindo do Estado, mormente quando se tem em vista a perspectiva da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, uma atuação ativa para proteger os indivíduos contra agressões e ameaças causadas por terceiros. Certamente, o legislador brasileiro, ao editar o Marco Civil da Internet, não se desincumbiu desse nobre mister.
Contudo, diante da realidade atual, deve o legislador de engendrar um modelo regulatório que, para proteger os indivíduos das agressões e ameaças de outros indivíduos e dos próprios provedores de aplicações, leve em conta a publicização dos subespaços privados no ambiente digital e a atuação dos provedores de aplicações como adjudicadores de direitos fundamentais, impondo a eles, por isso mesmo, parâmetros claros e objetivos, inclusive procedimentais, de observância obrigatória, para limitar seu poder.
As experiências mais recentes no âmbito do direito comparado e no plano internacional, como visto, apontam a autorregulação regulada como modelo regulatório promissor, por aparentemente permitir a fruição de direitos fundamentais nos subespaços privados da internet, sem deixar que os provedores escapem da força impositiva do Estado nem obstar que outras formas de conformação de direitos fundamentais, ainda não cogitadas, possam se originar da atuação desses agentes econômicos, ou mesmo dos mecanismos transnacionais de governança na internet.
Apelou o Ministro Toffoli aos Poderes Legislativo e Executivo, para que, no prazo de 18 (dezoito) meses, elaborem e implementem política pública destinada ao enfrentamento da violência digital e da desinformação, de caráter interinstitucional e multidisciplinar, pautada pelos fundamentos constitucionais e legais e baseada em evidências científicas e nas boas práticas internacionais, tendo por finalidade a maior responsividade dos provedores de aplicações de internet, a promoção da transparência e a garantia de segurança no ambiente digital, assim como a efetiva proteção dos direitos fundamentais, incluindo a proteção de dados e o respeito à integridade física e à autodeterminação informativa e à integridade mental, como desdobramentos da autonomia e da autodeterminação individual, a proteção do consumidor e a defesa dos direitos das crianças e dos adolescentes.
Referida política pública deverá envolver todos os órgãos federais, especialmente o Ministério da Educação e o Conselho Nacional de Educação (CNE), o Ministério da Saúde e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), o Ministério dos Direitos Humanos e da Cidadania, o Ministério das Mulheres, o Ministério da Justiça e Segurança Pública, o Ministério das Comunicações e a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), o Ponto de Contato Nacional (GT-PCN-Brasil); o Tribunal Superior Eleitoral (TSE); e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Apelou o Ministro Toffoli aos Poderes Legislativo e Executivo, ainda, para que, com a finalidade de viabilizar a execução da política pública em questão, garantam dotações orçamentárias suficientes e a respectiva liberação de valores, mediante os devidos ajustes financeiros e orçamentários necessários.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) criará o Departamento de Acompanhamento da Internet no Brasil (DAI), para monitorar o cumprimento desta decisão e o respeito aos direitos fundamentais na internet.
O órgão atuará no levantamento de dados sobre a matéria, os quais serão consolidados em relatórios periódicos e embasarão estudos diagnósticos e sugestões de estratégias legislativas e de políticas públicas para a melhoria do meio ambiente digital.
O departamento atuará em colaboração com o Supremo Tribunal Federal (STF) e com o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), especialmente para o enfrentamento eficiente da desinformação e das notícias fraudulentas no processo eleitoral.

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