La recherche de la vérité et de la vérité juridique.

 

 

Resumo: A verdade na filosofia e a verdade no Direito guardam similitude. Especialmente, a verdade no positivismo jurídico onde a norma é esclarecida, interpretada e integrada pela doutrina, jurisprudência e, demais valores que confirmam a Ciência Jurídica como uma ciência social aplicada.

A Ciência do Direito é que deve ser pura, sendo o seu papel a descrição despida de valores das normas que foram produzidas em certa ordem jurídica. A despolitização exigida pela Teoria Pura do Direito. Porém, o direito não pode ser divorciado da política, pois é um instrumento desta. Sua criação, bem como sua aplicação, são políticas e envolvem funções determinadas por juízos de valor.

A verdade do conhecimento do Direito positivo deve ser clara e evidente e depurada, estabelecendo que é justo. Para Kelsen existe diferença entre o Direito e a Ciência do Direito. O primeiro é objeto de estudo do segundo. E, a pureza se refere à teoria e não ao seu objeto (o Direito).

Palavras-chave: Ciência do Direito[1]. Filosofia. Filosofia do Direito. Verdade. Verdade Jurídica. Teoria Pura do Direito.

 

Résumé: La vérité en philosophie et la vérité en droit sont similaires. Surtout, la vérité dans le positivisme juridique où la norme est clarifiée, interprétée et intégrée par la doctrine, la jurisprudence et d'autres valeurs qui confirment la science juridique comme une science sociale appliquée.

La science du droit doit être pure, son rôle étant la description sans valeur des normes produites dans un certain ordre juridique. La dépolitisation exigée par la Théorie Pure du Droit. Cependant, le droit ne peut être dissocié de la politique, car il en est un instrument. Sa création, ainsi que son application, sont politiques et impliquent des fonctions déterminées par des jugements de valeur.

La vérité de la connaissance du Droit positif doit être claire, évidente et raffinée, établissant qu'elle est juste. Pour Kelsen, il y a une différence entre le droit et la science du droit. Le premier fait l’objet d’étude du second. Et la pureté fait référence à la théorie et non à son objet (la loi).

Mots-clés: Science du Droit. Philosophie. Philosophie du droit. Vrai. Vérité juridique. Théorie pure du droit.

 

 

A busca pela verdade é tema que vem a intrigando toda a humanidade, especialmente, os filósofos ao longo do tempo. Afinal, o que é mesmo verdade?  Será possível alcançá-la?
O conhecimento é uma construção social e histórica, além de que a realidade é interpretada de diferentes formas por diferentes pessoas, culturas, etnias e crenças. Lembremos que a subjetividade e os preconceitos poderão influenciar na interpretação[2] da realidade.

Precisamos enfrentar o fato que a busca pela verdade é importante para o desenvolvimento pessoal e social e, o diálogo e o respeito às diferenças são fundamentais para a evolução da humanidade. Inicialmente, a verdade poderá ser definida como a correspondência entre uma afirmação e a realidade. Algo que é verdadeiro quando correspondente aos fatos. A importância fundamental do conhecimento para a construção da realidade e, nem sempre é algo confiável. 
Russell[3] afirmou que nosso conhecimento de verdades é diferente de nosso conhecimento de coisas, tem um contrário, ou seja, o erro. Afinal, quanto às coisas, podemos conhecê-las ou não as conhecer, mas não existe um estado de espírito positivo que possa ser descrito como conhecimento falso das coisas. Diante de uma ilusão de ótica, se percebemos a ilusão, o conhecimento da coisa foi privilegiado. Porém, se não percebo a ilusão e, passo a acreditar na ilusão, fui ludibriada pela falsa coisa... ou talvez, o falso sentido.
Existe um dualismo no conhecimento das verdades. Podemos crer no falso como se fosse verdadeiro. E, ainda, tem nosso inconsciente que trapaceando nos faz acreditar naquilo que nem existe. O detalhe interessante é que as crenças falsas são frequentemente sustentadas de forma tão firme como as crenças verdadeiras, torna-se um problema difícil saber como distingui-las de crenças verdadeiras. Como poderemos saber se uma crença é verdadeira ou falsa, mas o que significa a questão? É muito relevante manter estas diferentes questões inteiramente separadas, visto que alguma confusão existente entre estas seguramente produziria uma resposta que na realidade não se aplicaria nem a uma nem a outra.
Existem três pontos a observar, segundo Russell, na tentativa de descobrir a natureza da verdade, três requisitos que qualquer teoria deve satisfazer, a saber:

1. Nossa teoria da verdade deve ser tal que admita o seu oposto, a falsidade. A grande maioria dos filósofos tem fracassado por não satisfazer adequadamente esta condição: eles têm construído teorias de acordo com as quais todo nosso pensamento deve ser verdadeiro, e têm então uma grande dificuldade de encontrar um lugar para a falsidade. Nossa teoria da crença deve diferir de nossa teoria do conhecimento direto, visto que no caso do conhecimento direto não era necessário levar em conta o oposto.
2. Parece completamente evidente que se não houvesse nenhuma crença não haveria falsidade, nem verdade, o sentido de que a verdade é mutuamente dependente da falsidade. Se imaginarmos um mundo de pura matéria, neste mundo não haverá qualquer espaço para a falsidade, e embora contenha o que poderíamos denominar de "fatos", não conterá algo verdadeiro, no sentido de que o verdadeiro é da mesma espécie  que o falso.
   De fato, a verdade e a falsidade são propriedades das crenças e dos enunciados; portanto, um mundo de pura matéria, dado que não conteria crenças nem enunciados, não conteria tampouco verdade ou falsidade.
3. Mas, contra o que acabamos de dizer, deve-se  observar que a verdade ou a falsidade de uma crença  sempre depende de alguma coisa externa à própria  crença. Se eu acredito que Carlos I morreu no cadafalso,  minha crença é verdadeira, não por causa de alguma  qualidade intrínseca à minha crença, que poderia ser  descoberta simplesmente examinando a crença, mas por  causa de um evento histórico que aconteceu há mais de  três séculos atrás. Se eu acreditar que Carlos I[4] morreu  em seu leito, minha crença é falsa: nenhum grau de vivacidade em minha crença, ou de cuidado ao alcançá-la,  impedem que ela seja falsa, novamente por causa do  que aconteceu no passado, e não por causa de alguma  propriedade intrínseca à minha crença.

Portanto, embora a verdade e a falsidade sejam propriedades das crenças, elas são propriedades que dependem das relações  das crenças com outras coisas, não de alguma qualidade  interna das crenças. 

Esse terceiro requisito nos leva adotar a opinião que geralmente tem sido a mais comum entre os filósofos, segundo a qual a verdade consiste em uma forma de correspondência entre crença e fato.
Não é tarefa fácil descobrir a forma de correspondência contra a qual não existam objeções irrefutáveis. Assim, a verdade consiste numa correspondência do pensamento com algo exterior ao pensamento. A mais relevante tentativa para definição da verdade é a teoria segundo a qual a verdade consiste na coerência. Afirma-se que o indício da falsidade é não ter coerência coma o corpo de nossas crenças e, que a essência da verdade é formar parte do sistema totalmente acabado que é a verdade.

Em muitas questões científicas é certo que existem frequentemente duas ou mais hipóteses que explicam todos os fatos conhecidos sobre algum assunto, e embora em tais casos os cientistas tentem encontrar fatos que  excluam todas as hipóteses exceto uma, não existe razão alguma para que sempre sejam bem-sucedidos. 

A outra objeção a esta definição da verdade é que ela supõe que sabemos o significado de “coerência”,  enquanto, na realidade, a “coerência” pressupõe a verdade das leis da lógica.

Duas proposições são coerentes quando ambas podem ser verdadeiras, e são incoerentes quando uma, pelo menos, deve ser falsa. Mas, a fim de saber se duas proposições podem ser ambas verdadeiras devemos conhecer verdades como a lei de contradição.  Por exemplo, as duas proposições, “esta árvore é uma faia” e “esta árvore não é uma faia” não são coerentes, por causa da lei de contradição. Mas, se a própria lei de contradição fosse submetida ao teste da coerência, descobriríamos que, se escolhêssemos supô-la falsa, não poderíamos mais falar de incoerência entre diversas coisas.

Assim, as leis da lógica proporcionam o esqueleto ou estrutura dentro da qual se aplica o teste da coerência, e elas mesmas não podem ser estabelecidas por esta tese. 

Há alguma confusão em Bertrand Russell sobre este tema. O verdadeiro e o falso não são apenas propriedade das crenças e das asserções. A verdade não se restringe ao juízo, à asserção, à afirmação ou negação de algo. A verdade está já contida, de forma originária ou embrionária, nas intuições intelectuais ou conceitos que compõem o juízo. O clarear da verdade será o juízo - definição de um conceito, asserção ligando dois ou mais conceitos- ou o raciocínio - articulação lógica e inferencial de dois ou mais juízos.

Mas, há um anoitecer ou uma noite da verdade, anterior ao juízo,  que é as essências das coisas ou as próprias coisas, que são verdades em si mesmas, intuitíveis. Exemplo: o número dois é um conceito - ou um arquétipo para os platónicos - automaticamente verdadeiro, sem dar lugar a falsidade.

Se digo «Hoje há nuvens no céu» já há «grãos» de verdade nos conceitos de nuvem, céu e hoje, - e esses «grãos» não admitem nenhuma falsidade em si mesmos - mesmo que a afirmação seja falsa, no contexto histórico. Neste caso, a falsidade está na oposição entre a essência-frase e a existência-referente/ situação real.

Se identificarmos o termo verdade com realidade e o termo falsidade com irrealidade, é óbvio que não há terceira via, isto é, não há coisas que não são verdadeiras nem falsas.

A suspensão do juízo de existência é uma suspensão do conhecimento da verdade, mas não é, no plano eidológico, estar fora da dicotomia verdade-falsidade. No plano das essências, formas estáveis ou imóveis desligadas da existência, por posição ou por abstracção, não há falsidade: a matéria é tão real como a anti-matéria; o comunismo[5] igualitário e portador de liberdades individuais é idealmente, eidéticamente, real, ainda que seja falso no plano existencial, isto é, impossível de colocar em prática.

Dito de outro modo: há ideias que são verdades no plano ideal e mentiras, irrealidades, no plano existencial, físico-social.

A  verdade sofre  níveis  distintos de oposição:
A) No plano da essência ideal, como verdade-essência ou eidética, é sempre verdade, apesar de possuir contrários que não a anulam, mas que com ela coexistem (exemplo: o belo ideal é real nesse plano, não é anulado pelo feio ideal, e vice-versa). É o reino do imutável, perene. 

1. B) No plano da existência ou essência materializada, como verdade ontológica, existencial, é em curtos períodos, ou mesmo a cada instante negada, alterada, ou falsificada pelo seu contrário eidético-ontológico ( exemplo: o político incorruptível cede a pressões de um lobby, isto é, deixa de ser incorruptível; a saúde dá lugar à doença etc.).

A verdade jurídica é, essencialmente, ato de valor, o que não significa que dependa do arbítrio ou mero capricho do sujeito que a propaga. Portanto, há de se referir a um discurso coletivo em que o consenso se torna a pedra angular. A verdade esbarra na enorme dificuldade em se definir a Ciência do Direito, pois o conhecimento científico se constrói a partir de constatações certas, cuja evidência, em certa época, nos indica em seu elevado grau que são verdadeiras.

Para alguns estudiosos, a Ciência do Direito[6] é interpretativa e restrita ao estudo lógico-formal dos fenômenos jurídicos sem a preocupação com seu conteúdo social e axiológico, tem-se que o jurista e o operador do direito não se limitem a conhecer o normativo, mas são forçados a fazerem escolha entre duas ou mais realidades para melhor interpretar e aplicar a norma como o enunciado de comportamento obrigatório.

Um dos maiores problemas da ciência do Direito é a sua arbitrariedade, por ser constituída  de leis arbitrárias que se modificam com o tempo, pois uma mera palavra do legislador “converte bibliotecas inteiras em lixo”, ou seja, uma mudança na legislação torna  inúteis a maioria dos manuais de Direito. Não podemos exagerar esse feito, pois um ordenamento jurídico num todo não se modifica, mas evolui.

 A partir da segunda metade do século XX a ciência do Direito firmou-se como uma ciência dogmática do Direito, apesar de persistirem  opiniões e críticas contrárias a esse dogmatismo.

Até mesmo nas Ciências naturais, o valor da verdade não possui a áurea inquestionável da universalidade e da imutabilidade. Questiona-se qual seria o alto grau de certeza na ciência jurídica?

Sem dúvida, o apelo à linguagem pois somente através desta que o sujeito tem contato com o mundo externo, percebendo e criando a realidade e, por consequência, desfazendo o mito da verdade absoluta.

Segundo Miguel Reale[7] o entendimento da verdade e das soluções universalmente válidas nos conduz ao estudo das condições últimas dos primeiros princípios que governam a realidade natural e o mundo moral, ou a compreensão crítico-sistemática do universo e da vida.

Por Aristóteles temos que o processo de conhecimento se iniciava pela sensação e, não pela exatidão de afirmações universais e necessárias sobre os fenômenos.

Para Aristóteles o conhecimento científico e cada ciência particular apresentam a natureza de um conhecimento de verdade demonstrada. As verdades afirmadas pelas ciências deveriam ser verdades que se referissem aos fenômenos tal como realmente são.

No pensamento de Santo Agostinho[8], Deus é o criador de todas as coisas: é bom, sábio, eterno, fonte do inteligível e fonte da verdade. Ele está presente em todos os campos da ação humana. Deus tem o poder de decidir sobre a salvação do homem (mediante a graça), e tem também o domínio sobre a possibilidade do conhecimento (mediante a iluminação).

Esse conhecimento deve ser imutável e essa exigência de imutabilidade só pode ser proveniente de algo superior, que dá fundamento à verdade: Deus. É por meio da iluminação divina que o homem, por um processo interior, chega à verdade; não é o espírito, portanto, que cria a verdade, cabendo-lhe apenas descobri-la e isso se dá via Deus. O conhecimento verdadeiro provém, portanto, de fonte divina – eterna e imutável – e não humana.

Foi graças à influência de Aristóteles que o pensamento de São Tomaz representa certo distanciamento com o pensamento dominante no mundo católico cristão da idade média, pois como bem ressalta Michel Villey[9] (2008), uma das características pessoais de sua teologia é a de reconhecer o valor da filosofia pagã. Trata a cultura dos pagãos como sendo em si mesma carregada de verdades.

Nesse sentido, São Tomaz de Aquino divulga a ideia de que uma das funções da alma humana, a mais perfeita, é a intelectiva. É por meio da atividade intelectiva que se pode chegar ao conhecimento. Defende a existência de verdades decorrentes do uso da razão e dos sentidos, obtidas pelo chamado “conhecimento conceitual”.

Na Idade Média, a religião serviu de marco referencial para todas as ideias da época, impondo um sistema ético subordinado a uma ordem transcendente.

Com o advento do iluminismo, o homem coloca-se no centro do universo e passa a questionar a origem de tudo aquilo que o cerca, buscando resposta para o universo político, jurídico e natural, segundo dados estritamente humanos, sem intervenção dos dogmas metafísicos, dos preconceitos morais e das crenças religiosas.

No Prefácio à primeira edição da Crítica da Razão Pura (2005), Immanuel Kant define sua época como de crítica dizendo:
"A nossa época é por excelência uma época de crítica à qual tudo deve submeter-se. De ordinário, a religião, por sua santidade, e a legislação, por sua majestade, querem subtrair-se a ela. Mas, neste caso provocam contra si uma justa suspeição e não podem fazer jus a uma referência sincera, referência esta que a razão atribui exclusivamente àquilo que pode sustentar-lhe o exame crítico e público".

Assim, a filosofia iluminista se apresenta extremamente otimista por acreditar no processo do conhecimento por meio do uso crítico e construtivo da razão.

Tal modo de pensar provoca significativa influência no mundo político – contribuindo decisivamente para a Revolução Francesa – e no mundo jurídico – abrindo caminho para a construção de sistemas jurídicos em códigos de lei e o surgimento do positivismo jurídico.

O positivismo lógico ou empirismo lógico surgiu no início do século XX com o Círculo de Viena, liderado por Moritz Schlick. Esse era um grupo de discussão constituído por cientistas e filósofos com o objetivo de criar uma nova filosofia da ciência com uma rigorosa demarcação do científico e do não-científico.

O manifesto do Círculo de Viena, publicado em 1929, trouxe as seguintes medidas: a) colocar a linguagem do saber contemporâneo[10] sob rigorosas bases intersubjetivas; b) assumir uma orientação absolutamente humanista, no sentido de que “o homem é a medida de todas as coisas”; c) todo o conhecimento fica circunscrito ao domínio do conhecimento empírico; d) a reivindicação do método e da análise lógica da linguagem como instrumento sistemático da reflexão filosófica.

Os positivistas exigiam como pressuposto do estudo científico que cada conceito presente em uma teoria deveria fazer referência a algo observável. As sentenças que não pudessem ser verificadas estariam fora da fronteira do conhecimento.

Apesar de a teoria atômica ganhar consistência no início do século XX, alguns positivistas se recusavam a aceitá-la como científica alegando que os átomos não poderiam ser observados direta ou indiretamente pelos sentidos.

Para o positivismo, o conhecimento factual ou empírico deveria ser obtido a partir da observação, pelo método indutivo. A indução, assim, representa o cerne do pensamento positivista, constituindo-se no processo pelo qual a partir de certo número de observações e experimentos chega-se à conclusão de um conceito mais amplo. Sai-se de casos individuais e chega-se no geral: obtenção e confirmação de hipótese e enunciados gerais a partir da observação de situações concretas e específicas.

O método indutivo era justificado com o argumento de que na ciência haveria um progresso cumulativo de conhecimentos de modo que as novas leis e teorias seriam capazes de explicar um número cada vez maior de acontecimentos considerados exatos e verdadeiros. Entretanto, no sistema filosófico proposto por Karl Raimund Popper[11] para a epistemologia, o progresso do conhecimento ocorre com base nas conjecturas e refutações e não na cumulação progressiva.

A busca pela verdade científica inicia-se com formulação de hipóteses, de soluções, que procuram resolver problemas. Tais hipóteses são submetidas a testes que se fundam em observações e experimentos. Se a hipótese de solução passar pelos testes, ela é admitida como solução provisória para o problema ante sua corroboração.

A verdade pragmática é também chamada de verdade como utilidade. Considera verdadeiro um enunciado quando houver efeitos práticos para quem o sustenta. Para essa corrente filosófica, a verdade não seria um valor teórico, mas apenas expressaria a utilidade para a conservação da vida e das relações de poder. Nega-se caráter de cientificidade a esse pensamento, ante a restrição do conceito de verdade ao pragmatismo.

A verdade resultaria do consenso ou acordo entre os indivíduos de determinada comunidade ou cultura. Baseia-se na communis opinio. A verdade por consenso também pode ser vista como algo constituído pelo sistema em que se insere.

Essa corrente filosófica defende a impossibilidade da verdade absoluta, pois o consenso prestigiaria a sua contextualização social, relativizando as opiniões comuns ou dominantes com o passar do tempo em busca de novos consensos.

Durante décadas a filosofia, notadamente a Teoria do conhecimento, dedicou-se a investigações acerca do conhecimento, preconizando a existência de um sujeito cognoscente e um objeto cognoscível. Grosso modo, podemos dizer que toda a discussão que envolvia o conhecimento estabeleceu-se nos moldes desse quadro dualístico, e que alguns representantes depositavam mais confiança e importância no objeto, outros, no sujeito cognoscente. 

Com o surgimento da Filosofia da Linguagem, inaugurada com a obra “Tractatus lógico-philosophicus” de Wittgenstein, a teoria do conhecimento, inicialmente centrada no caráter exclusivamente descritivo da linguagem, sofreu profunda alteração: a linguagem passou a ser considerada como algo independente do mundo da experiência, convertendo-se em algo capaz de criar tanto ser cognoscente quanto a realidade.

É que o ser humano se encontra inserido no “cerco inapelável da linguagem” e só por meio dela é que mantém contato com o mundo físico, sem, entretanto, esgotá-lo completamente, afinal a linguagem apta para falar do mundo é inesgotável.

Nesse sentido, todo conhecimento é produzido pela linguagem.  Assim, como pondera Del Padre (2012), “sendo produzido pelo homem, o conhecimento apresenta-se condicionado ao contexto em que se opera, dependendo do meio social, do tempo histórico e até mesmo da vivência do sujeito cognoscente”.

Existir para o sujeito cognoscente não significa estar no mundo. A realidade não é senão uma forma de perceber o mundo. Afinal, a linguagem não reflete as coisas como elas são, ao contrário a linguagem precede os objetos, constituindo-os para o ser cognoscente.

O valor verdade opera no âmbito “do dizer sobre”, por meio do qual o jurista, o julgador, o intérprete, constroem as suas afirmações em relação a outros enunciados. A verdade, desse modo, exsurge no espaço entre linguagens; na relação entre enunciados.

Dentro da teoria do construtivismo-lógico semântico, encontra-se reiteradamente a defesa de que a verdade estaria vinculada ao mundo da lógica. É o caso da Professora Aurora Tomazini, que adota a magna premissa do construtivismo-lógico de que a verdade não se descobre – pois não há essências a serem descobertas, pelo contrário ela é construída linguisticamente - indica a lógica como parâmetro para a verdade no âmbito do direito.

Diz Tomazini (2012) que “a melhor que se enquadra no modelo adotado neste trabalho é a verdade como valor em nome do qual se fala, característica lógica de qualquer discurso descritivo (verdade lógica)”.

Nesse mesmo sentido, é o entendimento da professora Florence Haret (2010), que sustenta dois postulados, com duvidosa precisão, a saber:

(i) “não se deve buscar a verdadeira correspondência do real”, pois o “o ser do discurso jurídico não se refere diretamente ao mundo em sua concretude, e sim, às próprias leis discursivas a que se submete” e, ainda,

(ii) “a verdade juridicamente aceita é tão somente aquela que se submete à lógica do sistema, às formas prescritas”.

Para os defensores dessa corrente de pensamento, “o direito cria sua própria realidade, sem necessariamente ter de coincidir com seu referente social”. Porém, deve-se ter redobrada cautela para evitar o entendimento de que o direito estaria desgarrado do mundo cultural e imune às influências dos valores, vivendo apenas da companhia da atividade lógica.

Atualmente, ninguém imagina que mesmo o mais ferrenho defensor da exegese ortodoxa, defenda a ideia de que a interpretação seja uma atividade a-temporal, universal, objetiva, em sociedades marcadas indelevelmente pela pluralidade e pelas diversidades culturais e econômicas.

Ao contrário do que o positivismo jurídico possa convencer, mas atualmente, em pleno século XXI, é seguramente mais aceitável o argumento de que a realidade social seja capaz de ajustar a interpretação aos fins do direito, do que a norma jurídica, com sua força imperativa característica, seja aplicada com exclusivo rigor lógico.
A verdade no direito não pode se restringir à verdade lógica. Mesmo no interior do construtivismo lógico, observa-se a necessidade de se estabelecer um vínculo permanente entre o sistema jurídico e os demais sistemas que compõem a cultura humana.

É o que se verifica na doutrina da Professora Florence Haret que, apesar de defender enfaticamente a verdade lógico-jurídica, com o entendimento de que “o verdadeiro para o direito é aquilo que é formalmente verdade para ele” (2009), acaba por aceitar, mais adiante, o elo entre o mundo do direito e a realidade social no qual se encontra inserido ao dizer:

Por verdade lógico-jurídica deve-se entender, portanto, aquela que mantém um mínimo de correspondência como o universo empírico, apta a gerar consenso entre sujeitos de direito, para fins de se tornar útil suficiente para regular condutas e alterar a realidade social.

Verifica-se, desse modo, que no interior do construtivismo-lógico existe uma necessidade inadiável de se estabelecer vínculos com a realidade social. Nesse sentido, tenho que a verdade pelo consenso melhor atende tal necessidade.

No entanto, a verdade lógica encontra-se aquém da verdade pelo consenso. Existe a possibilidade de a verdade lógica ceder espaço à verdade pelo consenso. No mundo jurídico, determinadas verdades constituídas com extremo rigor lógico, vez por outra podem deixar de ser consideradas pela comunidade jurídica em razão das relações sociais exigirem nova configuração na interpretação da norma jurídica.

Apesar da importância inquestionável da lógica no discurso jurídico, tem-se que, por outro lado, a verdade lógica é conservadora, engessa a evolução do direito e se constitui, muitas vezes, em limitação a atuação do julgador.

Noutro vetor, a verdade pelo consenso é, em muitos aspectos, inovadora e dispensa as regras da lógica interna do sistema quando necessário para atender as reivindicações sociais. Assim tem ocorrido com a tese da relativização da coisa julgada, no desuso da regra penal relativa ao crime de adultério, no trato das questões sobre homoafetividade e outras.

Para a mudança de paradigmas de compreensão do direito, a doutrina tem desempenhado seguramente relevante função na formação do consenso sobre a matéria jurídica. É através dela que se estabelece na comunidade cientifica um ambiente propício para o desenvolvimento de ideias que irão proporcionar a atualização do direito.

O professor Thiago Matsushita (2012), em sua tese de Doutorado “O Jus-humanismo normativo – Expressão do Princípio Absoluto da Proporcionalidade”, coloca a doutrina como elemento “participante” da aplicação do direito ao lecionar que: "é fato que as decisões judiciais, frequentemente, são embasadas em teorias desenvolvidas na Academia e decorrente de estudos teóricos específicos, por meio de pareceres, que são desenvolvidos por professores para subsidiar os casos práticos".

ressaltamos, mais uma vez, o nosso compromisso em aceitar a verdade por consenso como a corrente de pensamento que melhor expressa a verdade no âmbito do direito, tendo a doutrina importância decisiva na construção desse consenso.
Com a publicação do Tractatus lógico-philosophicus de Ludwig Wittgenstein, no início da década de 20, o processo de conhecimento sofreu verdadeira revolução na sua estrutura, ante o postulado de que a realidade não passa de uma interpretação; do sentido que atribuímos aos dados brutos da realidade.

A verdade por correspondência torna-se, assim, incompatível com o movimento do giro-linguístico inaugurado com a mencionada obra. O sujeito é criador da realidade e a verdade absoluta não mais pertence ao mundo científico, em razão da inesgotabilidade da interpretação. O aplicador do direito produz a verdade a seu modo, ao constituir os enunciados probatórios necessários ao julgamento.

A verdade jurídica é, na essência, um ato de valor. Isso, todavia, não significa que a verdade, como ato de valor, dependa do arbítrio ou do capricho do sujeito que a propaga. Por isso, há de se referir a um discurso coletivo, onde o consenso se torna a pedra angular.

A doutrina (acadêmica e jurisprudencial) serve de importante instrumento para alcançar a verdade consensual, que muitas das vezes, rompe com as regras da lógica interna do sistema quando necessário para atender com maior eficiência e presteza o disciplinamento de novas relações sociais. O que tem ocorrido frequentemente no âmbito dos nossos tribunais superiores, ao proferir decisões superando paradigmas já ajustados à lógica interna do sistema.

Merece atenção as pontuações de Maria Gorete Marques de Jesus, em sua tese de doutorado em Sociologia, intitulada "O que está no mundo não está nos autos: a construção da verdade jurídica nos processos criminais de tráficos de drogas." In litteris:
"O que torna possível que narrativas policiais sobre flagrantes de tráfico de drogas sejam recepcionadas como verdade pelos operadores do direito, sobretudo juízes? 
Qual verdade jurídica é construída quando a testemunha consiste no próprio policial que efetuou o flagrante? Para responder a essas questões, o estudo apresenta análises dos autos e processos judiciais, de entrevistas com policiais e operadores do direito e dos registros de campo de audiências de custódia, e de instrução e julgamento acompanhadas por observação direta. A variedade de fontes de dados exigiu o uso de multimétodos, tendo como ponto central a análise de fluxo do sistema de justiça criminal.

Constatou-se que a verdade policial, descrita nos autos, resulta de um processo de seleção daquilo que os policiais do flagrante vão considerar adequado tornar oficial. Para descreverem essas prisões, os policiais dispõem de expressões, linguagens e categorias, utilizadas em suas narrativas.

Esse vocabulário policial justifica a abordagem e a prisão, e passa a fazer parte do campo do direito, incorporado em manifestações e decisões judiciais. Contudo, descobriu-se que um repertório de crenças oferece o suporte de veracidade às narrativas policiais: a crença na função policial, acredita-se no agente por representar uma instituição do Estado; crença no saber policial, acredita-se que os agentes apresentam suas técnicas, habilidades e estratégias para efetuarem as prisões; crença na conduta do policial, acredita-se que policiais atuam de acordo com a legalidade; crença de que o acusado vai mentir, acredita-se que os acusados têm o direito de mentir para se defenderem; crença de que existe uma relação entre criminalidade e perfil socioeconômico; crença de que os juízes têm o papel de defender a sociedade e a prisão representa um meio de dar visibilidade a isto. 
A crença é apresentada por promotores e juízes como necessária para o próprio funcionamento do sistema de justiça. A crença dispensa o conhecer, não se questiona a forma como as informações foram produzidas e adquiridas pelos policiais. Práticas de violência, tortura ou ameaça não são averiguadas. Como não consideram verdadeiras as narrativas das pessoas presas, sobretudo aquelas acusadas por tráfico de drogas, expressões como violência policial, extorsão, flagrante forjado não aparecem nas deliberações de promotores e juízes.

A crença é central para o exercício do poder de prender e punir dos juízes. A verdade policial é uma verdade que vale para o direito, possui uma utilidade necessária para o funcionamento do sistema, para que os juízes exerçam seu poder de punir, sendo o elemento central para a constituição da verdade jurídica".

Cumpre elucidar sobre o princípio da verdade material que é o mais significativo do processo penal. E, corresponde a um juízo de valor extraído das provas produzidas no processo e que toda a decisão condenatória, para confirmação da sua própria validade, exige essa conformidade com o esclarecimento pleno da verdade. Busca se a verdade com o propósito de ir ao encontro de um Porto seguro e superior ao do território no qual assenta-se a verossimilhança fática. Corresponde que as partes se vinculam a verdade material, a ponto de o juiz e não a elas, é que incumbia definir, segundo sua convicção, os termos da questão como deveriam postular-se e os meios de prova, como haveriam de ser produzidos. Com a adoção desse princípio, pretendia-se reproduzir o fato objeto da acusação, que pertence ao mundo externo, sem artificio, presunção ou ficção, é por meio da aplicação do princípio da verdade material que o juiz passa a conhecer a verdade como ela é despida de qualquer artificialismo.

Já o Princípio da Verdade Formal: permite-se ao juiz ser mais condescendente na apuração dos fatos, sem que tenha de submeter-se ao rigor da exigência de diligenciar ex oficio com o objetivo de descobrir a verdade, tal qual sucede no caso de aplicação do princípio da verdade material. Enquanto na verdade material extrai se o aceite a intervenção na colheita de provas por parte do aparelho estatal, já no campo da verdade formal firmou-se a ideia de que a reprodução jurídica do fato exaure-se nas provas e manifestações trazidas aos autos pela parte, esta também é produto da inteligência humana, que pode ou não ser condizente com a realidade.

O descobrimento da verdade deve obedecer rigorosos princípios éticos, com lisura moral e nem prescindir de estrita obediência ao princípio do contraditório. Esse é o preço pago em benefício da preservação de direitos e garantias individuais permanentes. O descobrimento da verdade é um resultado de esforços que provêm dos sujeitos que atuam no processo.

Recordemos que a prova[12] é um instrumento da verdade, somente o que esta provado pode ser tido como verdadeiro. A prova judiciária é realizada no sentido de demonstração, ao órgão jurisdicional, da verdade de um dos fatos afirmados pelas partes. E, tal se dá para que o julgador se conheça de sua correspondência com a realidade. A produção de provas passa a ser requisito básico e insubstituível para a própria realização do direito material. E impõe-se que as provas sejam evidentes, seguras e aptas a transmitir a necessária confiança ao julgador. Sublinhando-se que a utilização da prova só é válida se obtida nos termos da lei processual.

Na Conferência I, Foucault expõe a pesquisa  cujo título “A Verdade e as Formas Jurídicas”  é o ponto de convergência de outras realizadas  por ele. Esclarece que é uma pesquisa histórica,  visando definir como as práticas sociais engendram  domínios de saber “que não somente fazem aparecer novos objetos, novos conceitos, novas técnicas, mas  também fazem nascer formas totalmente novas de  sujeitos e de sujeitos de conhecimento” , no  século XIX. 

Foucault explica  que o aparecimento da prisão tem função mais  simbólica e exemplar do que corretiva. Na realidade,  esta é uma imagem invertida da sociedade, pois  em essência se assemelha a todo o resto.

Discorda taxativamente de Marx e Hegel sobre a visão que têm  do termo ideologia, pois considera que não existe 
uma ideologia pura, ligada às relações de poder e  funcionamento do saber, sendo por esse motivo, 
um termo que precisa ser revisto. 

Foucault também  discorda que a essência do homem seja o trabalho, apregoado por esses dois autores. Ele afirma que  esta ideia de “essência do homem é o trabalho” é uma produção discursiva, fruto de um poder político  que visava acoplar o sujeito ao seu instrumento de  produção.

E quanto à análise marxista de mais-valia, o autor afirma que só houve geração de sobrelucro  porque existe um sub-poder – “conjunto de pequenos  poderes, de pequenas instituições situadas em um  nível mais baixo”–, ou seja, o subpoder  é condição e possibilidade do sobrelucro. Este  subpoder provocou o surgimento de uma série de  saberes, fazendo emergir as ciências humanas e o  homem como objeto das ciências. 
Concluiu que, pelo  exposto nas cinco conferências, “O ‘inquérito’ e o ‘exame’ são precisamente formas de saber poder que  vêm funcionando ao nível da apropriação de bens  na sociedade feudal, e ao nível da produção e da constituição do sobrelucro capitalista” 

Em "A Verdade e as Formas Jurídicas"[13], Foucault questiona radicalmente o conceito de verdade e analisa sua construção na trama das relações de poder.

A partir da proposição do binômio saber-poder, analisa as principais práticas jurídicas engendradas ao longo da história do Ocidente e ainda revela como, no sec. XIX, a criação da sociologia e da psicologia atuaram como novas formas de controle social sobre o indivíduo, tendo a arquitetura do Panopticon como modelo de instituição ideal.
 

 

 

Referências

 

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[1] Há quem negue o caráter científico do Direito, em 1847, como Procurador do Rei, na Prússia pronunciou uma conferência intitulada "A falta de valor da jurisprudência como ciência". E, foi publicada no ano seguinte provocando grande debate e entusiasmo. Mas, ideias negacionistas como as Kirchmann sempre existiram. No Renascimento, os humanistas sentiram aversão particular pelo direito, basta recordar a ironia de Petrarca, Erasmo e Luís Vives contra os juristas, as burlas de Rabelais na sua criação do Juiz Bridoye, os ataques de Montaigne contra os intérpretes do direito e as negações céticas de Pascal  sobre a justiça humana.  Aliás, a jurisprudência conceitualista iniciada desde Puchta, pelos pandectistas, oferecia motivos abundantes de crítica. Lembremos que na Prússia no início do século XIX, encontrava-se vivo o sentimento favorável a um direito genuinamente popular e germânico. A propósito, a exigência de nacionalidade do direito se achava combinada com os dogmas da democracia liberal, conexão muito combatida por Stahl e, foi dentro desse contexto que Kirchmann apresentou sua oposição ao direito dos juristas.

[2] Interpretar é antes de tudo se esforçar para compreender (Verstehen), de acordo com a filologia definida como a “arte de ler corretamente [Kunst des richtigen Lesens]”. Essa leitura rigorosa deve ser pensada como adequação? Isso seria ignorar a dificuldade do trabalho filológico, que nunca pretende desvelar o pensamento de um autor. Não obstante, a interpretação falsa existe, a título de contrassenso. Interpretar é uma ação arriscada, cuja extensão é limitada por dois obstáculos redibitórios (écueils rédhibitoires): parafrasear um texto ou afastar-se dele a ponto de trai-lo. A interpretação arrisca-se a reduzir-se a uma expressão cômoda para designar um ato de julgar mal definido, passível de reintroduzir, infelizmente, o relativismo mais trivial, a saber, o subjetivismo como uma exportação mais ou menos camuflada das convicções próprias de um sujeito individual sobre uma parte ou outra da realidade. Nietzsche se antecipa a essa objeção em um fragmento póstumo: “‘Tudo é subjetivo’, vocês dizem: mas isso já é uma interpretação [Auslegung], o ‘sujeito’ não é dado, mas alguma coisa inventada a mais, colocado por trás” (Nachlass/FP 1886-1887.

[3] Bertrand Arthur William Russel, Terceiro Conde Russell nasceu no País de Gales, em 18 de maio de 1872 e faleceu em 2 de fevereiro de 1970, no País de Gales. Foi um dos mais influentes matemáticos, filósofos, ensaístas, historiadores e lógicos que viveram no século XX. Em vários momentos na sua vida, ele se considerou um liberal, socialista e pacifista. Mas, também, admitiu que nunca foi nenhuma dessas coisas em sentido profundo. Popularizou a filosofia e foi respeitado por inúmeras pessoas como uma espécie de profeta da vida racional e da criatividade. Recebeu o Nobel de Literatura em 1950, em reconhecimento dos seus variados e significativos escritos, nos quais lutou por ideais humanitários e pela liberdade do pensamento.

[4] O Rei Carlos I da Inglaterra (1600-1649) foi o Rei da Inglaterra, Escócia e Irlanda de 1625 até sua execução. Ele nasceu na Escócia como o segundo filho do rei Jaime VI da Escócia e sua esposa Ana da Dinamarca, porém seu pai herdou a coroa inglesa em 1603 e Carlos se mudou para a Inglaterra, onde passou a maior parte de sua vida. Ele se tornou o herdeiro aparente dos tronos inglês, escocês e irlandês em 1612 depois da morte de seu irmão mais velho Henrique Frederico, Príncipe de Gales. Várias opções para seu casamento foram exploradas, com uma tentativa impopular de casá-lo com uma princesa espanhola da Casa de Habsburgo culminando com Carlos realizando uma estadia fracassada de oito meses na Espanha em 1623. Ele acabou se casando dois anos depois com Henriqueta Maria da França, oriunda da Casa de Bourbon. Carlos foi acusado de traição contra a Inglaterra ao usar seu poder para perseguir objetivos pessoais ao invés do bem do país. A acusação afirmava que, "para a realização de seus tais projetos, e para a proteção de si mesmo e seus adeptos na sua e suas práticas perversas, os mesmos fins têm traiçoeiramente e maliciosamente cobrado guerra contra o atual parlamento e as pessoas nele representados", e que as "práticas, projetos e guerras perversas dele, o dito Carlos Stuart, foram e são realizadas para o avanço e defesa de um interesse pessoal de vontade, poder e fingida prerrogativa para si mesmo e sua família, contra o interesse público, direito comum, liberdade, justiça e paz do povo desta nação". Refletindo o conceito moderno de responsabilidade de comando, a acusação o considerou "culpado de todas as traições, assassinatos, estupros, incêndios, saques, desolações, danos e males para esta nação, realizadas e cometidas nas referidas guerras, ou causados por". Estima-se que trezentas mil pessoas, ou 6% da população, morreram no conflito.

[5]  Comunismo (do latim communis)é um sistema ideológico e um movimento político, filosófico, social e econômico cujo objetivo final é o estabelecimento de uma sociedade comunista, ou seja, uma ordem socioeconômica estruturada sob as ideias de igualitarismo, propriedade comum dos meios de produção e na ausência de classes sociais, do dinheiro e do Estado. Como tal, o comunismo é uma forma específica de socialismo. O comunismo inclui uma variedade de escolas de pensamento que incluem o marxismo e o anarcocomunismo, assim como as ideologias políticas agrupadas em torno de ambos, todas as quais compartilham a análise de que a ordem atual da sociedade deriva do capitalismo, seu sistema econômico e seu modo de produção. Neste sistema existem duas classes sociais principais, sendo que a relação entre essas duas classes é de exploração e que esta situação só pode ser resolvida em última instância por meio de uma revolução social.

[6] A ciência do direito, também chamada dogmática jurídica, é a principal dentre as ciências jurídicas. Em um sentido amplo, o termo refere-se ao estudo do direito visando a sua aplicação, e, em um sentido mais estrito, à operação do direito com sentido tecnológico, tendo em vista o chamado "problema da decidibilidade". A problemática da ciência do Direito reside justamente na questão do seu método e de seu objeto de conhecimento, pois para alguns juristas a ciência do Direito é uma atividade intelectual que tem por objeto o conhecimento  racional e sistemático dos fenômenos jurídicos, enquadrando-se então num conhecimento unívoco e não variado. É este, portanto, o conceito de ciência do Direito que se encontra nos mais variados manuais estudados, ou seja, de uma ciência dogmática, estática, chamada dogmática jurídica. Por possuir  essas características, seu papel seria somente avaliar  o que está contido  basicamente nas leis e nos códigos. Não é de natureza crítica, isto é, não  penetra no plano da discussão quanto à conveniência social das normas  jurídicas.

[7] Partindo-se dos três elementos essenciais à compreensão do fenômeno do Direito, é relevante examinar de que modo a norma jurídica surge e é constituída. Este processo é chamado por Miguel Reale de nomogênese. A norma jurídica não resulta diretamente dos fatos, já que são dependentes da valoração realizada pelo homem em sociedade. Todo fato se correlaciona com um ou mais valores. A partir disso, um destes valores é escolhido pelo poder, originando a norma jurídica. O ato de decisão é uma característica importante da nomogênese jurídica. O poder que estabelece este ato é instituído constitucionalmente (norma legal) ou pela própria sociedade (norma costumeira).O ato de escolha e de decisão sempre existirá. E com isso uma determinada via ou diretriz se tornará obrigatória, dentre as várias existentes e possíveis, no campo das implicações fático-axiológicas próprias de cada conjuntura histórica. Ademais, este ato decisório coloca fim, ainda que momentâneo, à tensão fático-axiológica, fazendo com que a norma a norma jurídica se apresente como modelo vigente.

 

 

 

[8] Santo Agostinho, um dos doutores da Igreja Católica, foi um dos primeiros a fundamentar os principais dogmas e teorias da base teológica do cristianismo. "Aurelius Agostinus, Agostinho de Hipona ou Santo Agostinho foi um dos filósofos da filosofia patrística, considerado um dos pais ou um dos doutores da Igreja Católica. Seu período, o período patrístico, consiste no primeiro esforço de criar-se uma base teológica e doutrinária para o cristianismo, que já existia enquanto religião, mas carecia de uma doutrina que fundamentasse todo o embasamento institucional da Igreja. Agostinho é um dos responsáveis por criar esse embasamento com a sua filosofia cristã".

[9] Michel Villey (1914-1988)foi um filósofo e historiador do direito francês. Ensinou na Universidade de Estrasburgo, antes de ser nomeado na Faculdade de direito da Universidade de Paris em 1961 — futura universidade de Paris - II. Criou ali o Centro de filosofia do direito (juntamente com Henri Batiffol), bem como a revista Archives de philosophie du droit. Seu talento de pedagogo, suas qualidades de historiador do direito e de romanista, permitiram-lhe fazer renascer na França a filosofia do direito, e de exercer uma larga influência sobre o pensamento jurídico francês. Atento ao funcionamento concreto do direito, não poupava críticas às diversas formas do "pensamento jurídico moderno", e tirava sua força principalmente da obra de Aristóteles e de Santo Tomás de Aquino. Professor apreciado por suas qualidades humanas, gentileza, seu devotamento à universidade, não cessou de dialogar com os filósofos do direito de seu tempo, principalmente Chaïm Perelman, Georges Kalinowski e Jean-Louis Gardies. Seu trabalho foi coroado pela Universidade de Genebra que lhe honrou com o título doutor honoris causa Em 1 de janeiro de 1998, o professor Stéphane Rials criou o Institut Michel-Villey pour la culture juridique et la philosophie du droit, que fica de frente à região sul do Panteão de Paris

 

[10] A questão da verdade, no pensamento de Levinas, faz-se necessário procurar antes o seu fundamento que, na ética como filosofia primeira, é a justiça. Em seguida, é preciso fazer o caminho da fenomenologia levinasiana em diálogo com as fenomenologias de Husserl e Heidegger, além de passar pelo modo como Kierkegaard compreende ética. Levinas busca o Sentido dos sentidos, distanciando-se de Husserl para quem o sujeito é a fonte de todo sentido; mas também se distanciando da ontologia de Heidegger que opera uma redução de tudo ao ser, suprimindo a exceção do Outro. Se Kierkegaard descobriu a interioridade como marca indelével da subjetividade que recusa se perder na obra da totalização, ele não consegue escapar de outra violência que não compreende a exterioridade como vindo de fora de todo Sistema, deixando o ético se perder no geral.

[11] Karl R. Popper (1902-1994) foi um filósofo liberal e professor austro-britânico. No discurso político, é conhecido por sua vigorosa defesa da democracia liberal e pelos princípios da crítica social que ele chegou a acreditar tornar possível uma florescente sociedade aberta. Sua filosofia política abraça ideias de todas as principais ideologias políticas democráticas e tenta reconciliá-las, a saber, socialismo/social-democracia, libertarianismo/liberalismo clássico e o conservadorismo. Popper cunhou o termo "Racionalismo Crítico" para descrever a sua filosofia. Esta designação é significante e é um indício da sua rejeição do empirismo clássico e do observacionalismo-indutivista da ciência, que disso resulta. Apesar disso, alguns acadêmicos, incluindo Ernest Gellner, defendem que Popper, não obstante não se ter visto como um positivista, se encontra claramente mais próximo desta via do que da tradição metafísica ou dedutiva.

[12] Para Michel Foucault, o sistema da prova judiciária feudal se refere mais a  uma batalha de ordem para saber quem é o mais forte, do que uma busca pela  verdade, em que a prova funciona como “um permutador da força pelo direito”,  uma maneira de transpor simbolicamente a guerra entre os particulares, uma  transposição da guerra por outros meios. Um jogo binário marcado pela presença  de um vencedor e de um perdedor, em que o terceiro elemento, representado pela figura da autoridade, só intervém como testemunha da regularidade do processo. Não que não houvesse um processo de manipulação de verdade, pelo contrário, a  prova judiciária como, por exemplo, o ordálio, submetia o acusado à prova, não  de uma maneira grosseira e irracional de detecção da verdade e de saber o que  realmente tinha acontecido, mas uma maneira de decidir de que lado Deus  colocava naquele momento o apoio e a força que daria a vitória a um dos  adversários. “A verdade aí não é aquilo que é, mas aquilo que se dá:  acontecimento”. Ela não é encontrada pela mediação de instrumentos, mas  invocada por rituais, apanhada segundo ocasiões – estratégias e não métodos. 

[13] No pensamento foucaultiano, verdade e poder são indissociáveis, não podendo existir um conceito de verdade sem um conceito de poder, sendo este e aquele fruto do processo de regulação, disciplina e relações em que o indivíduo se encontra emaranhado. A crítica do conhecimento da verdade é inseparável da crítica do sujeito do  conhecimento, vez que, por exemplo, é preciso excluir a preeminência de um  sujeito dado definitivamente, um sujeito fundamentador dos conhecimentos e ao  mesmo tempo objetivado do conteúdo positivo do saber. É preciso apontar para  sua formação história sempre provisória:   É preciso se livrar do sujeito constituinte, livrar-se do próprio sujeito, isto é,  chegar a uma análise que possa dar conta da constituição do sujeito na trama  histórica.  É isto que eu chamaria de genealogia, isto é, uma forma de história que  dê cona da constituição dos saberes, dos discursos, dos domínios de objeto etc.,  sem ter que se referir a um sujeito, seja ele transcendental, seja ele transcendente  com relação ao capo de acontecimentos, seja perseguindo sua identidade vazia ao  longo da história.