Resumo:

O crime propriamente militar, segundo Jorge Alberto Romeiro, é aquele que somente pode ser praticado por militar, pois consiste em violação de deveres restritos, que lhes são próprios, sendo identificado por dois elementos, a saber: a qualidade do agente militar e a natureza da conduta (prática funcional). A Lei 13.491/2017 ampliou o rol de crimes militares que passou a serem previstos na legislação penal comum, tanto no Código Penal e também na legislação extravagante. O direito positivo é insuficiente para concluir um conceito do crime propriamente militar, depende da colaboração da doutrina e da jurisprudência.

Palavras-chave: Direito Penal Militar. Crimes Propriamente Militares. Código Penal Militar. Constituição Federal brasileira de 1988. Lei 13.491/2017.

   

A definição do crime propriamente militar[1] é um ponto tormentoso da ciência penal militar. Aliás, a busca simplória da definição advém do direito romano, que não galga a plenitude de circunstâncias rotineiramente demandadas às Forças Armadas.

Os romanos, com a natural belicosidade por convicção política, não foram os únicos a influenciarem o direito penal castrense, como também o direito germânico.

Foi a constante evolução da atividade militar que ensejou maiores reflexões que intimidam sempre as respostas simples e puramente cartesianas. A massificação das forças armadas, a evolução tecnológica em que os combates passaram a ser realizados, por vezes, sem qualquer contato físico, quando a formação educacional e cotidiano acompanhamento da evolução tecnológica se fazem obrigatoriamente harmonizados, estão a enseja controvérsias quanto ao real enfoque a ser dado ao que se denomina "crime militar".

O desafio da definição não é incomum principalmente diante dos estatutos estrangeiros que exigem melhor delimitação do foro militar àquelas hipóteses de crimes propriamente militares, conforme aduz a Constituição Federal Brasileira, em seu artigo 5º, LXI, a faculdade em se desconsiderar a prisão em flagrante quando da prática de delito propriamente militar.

In verbis: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.”

Renato Brasileiro traça bem a diferença entre crime militar próprio e o crime próprio  militar. O segundo é o que exige qualificação especial do militar. O crime próprio militar é aquele crime que não poderá ser praticado por qualquer militar.

 

Breve Histórico.

 

Para a discussão quanto ao delito militar e consequente mecanismo procedimental de aplicação iniciou-se e separou-se em duas correntes. E, originariamente, dividiam-se em duas espécies de critérios, ratione materiae e ratione personae, parecendo o primeiro filiar-se ao Direito Romano primitivo e o segundo, ao Direito Germânico inicial.

Em Roma, o cidadão sobrelevava ao soldado, ao passo que na Germânia o soldado sobrelevava ao cidadão. Com a instituição dos exércitos permanentes e com o desenvolvimento da  disciplina e do direito especial das forças armadas, os dois critérios  se articularam para a caracterização do crime militar.

Posteriormente, acresceram os critérios ratione loci e ratione temporis, que emprestaram fisionomia militar a certos crimes comuns praticados em lugares de jurisdição militar, como sejam – acampamentos, praças e navios de guerra, fortalezas, quartéis, etc..., ou praticados em tempos anormais como os de guerra ou rebelião.

Nesse contexto, o crime propriamente militar foi conceituado na vetusta definição da L, 2ª, D.49-16, de re militari: propriam militare est delectum, quod qui uti miles admitti. O crime propriamente militar é aquele que alguém comete como soldado.

O crime propriamente militar é de tipicidade indireta, posto que somente poderá ser perpetrado propriamente por militares da ativa, para se ter a devida e plena compreensão da tipicidade deste crime, deve-se verificar o inciso I do artigo  9 do CP Militar, que trará ao intérprete o entendimento de que, para a subsunção do fato a este delito, basta que sejam encontrados os elementos grafados no tipo penal da Parte Especial.

Precisando e desenvolvendo em outro trecho o referido conceito, estatue a L.6º, pr. de re militari que: (...) É militar todo o delito que se comete em contrário ao que exige a disciplina comum, como o de negligência, de contumácia ou de desídia.

Tendo em vista, porém, da permanência posterior dos militares em armas da conservação dos respectivos estabelecimentos e da continuidade dos serviços em tempo de guerra e de paz, aquelas duas espécies de crimes, até então equidistantes e paralelas, foram se movendo e aproximando de modo a se tocarem em certos pontos.

Na ordem jurídica brasileira, um dos mais antigos documentos a respeito é a Provisão de 1834, que informava explicitamente, in litteris: (...) se extremem os crimes militares dos civis, reputando-se crime meramente militares, todos os declarados nas leis militares, e que só podem ser cometidos por cidadãos alistados nos corpos militares do Exército, como são: primeiro, os que violam a santidade e religiosa observância do juramento prestado pelos que assentam praça; segundo, os que ofendem a subordinação e boa disciplina do Exército e da Armada; terceiro, os que alteram a ordem política e econômica do serviço militar, em tempo de guerra ou de paz; quarto, o excesso ou abuso de autoridade em ocasião de serviço ou influência de emprego militar, não excetuados por Lei, que positivamente prive o delinquente do foro militar.

Já a lei de 18 de setembro de 1851, foi o primeiro diploma legal a ampliar o conceito de crime militar e, ao sujeitar também os paisanos ao foro militar em casos excepcionais. Porém, a definição positivada no Código Penal da Armada foi omissa quanto a classificação dos agentes, atendo-se o seu artigo 5º à ofensa ao dever marítimo e militar.

Identifica-se que o critério ratione legis recebeu autorização constitucional na Constituição de 1934, ao permitir a extensão do foro castrense ao civil. Entretanto, ingressou somente no direito positivo pátrio através do Código Penal Militar de 1944, substituindo definitivamente o critério ratione materiae.

O crime puramente militar era a expressão utilizada pelo então Código Criminal de 1830 e pelo Código Penal brasileiro de 1890, artigo 6, b, os crimes puramente militares, como tais declarados nas leis respectivas.

Segundo o doutrinador João Vieira, ao comentar o Código Criminal brasileiro de 1830 criticou a exceção colocada no artigo 6º, ao se referir aos crimes puramente militares, por entender que a expressão não preza pela correção e, por já estar superada em face do texto constitucional, e, por fim, socorrendo-se de membro do Ministério Público Militar italiano, informou, in litteris: "que se deve cientificamente definir o que se pode entender por crime de competência da autoridade militar exigindo como limite a lesão do serviço militar, considerando-se não a simples qualidade militar, mas a natureza do crime".

Já na Constituição brasileira de 1891, os delitos militares admitia francamente o critério ratione legis, mas apenas a de 1946, referiu-se diretamente à tipificação dessa espécie de infração: "crimes militares definidos em lei"(art.108).

A complexidade do conceito de crime propriamente militar deve-se as correntes originárias do Direito Romano e do Germânico e que perdurou por muito tempo e mesmo prevaleceu no direito alienígena e, até, mesmo recentemente na doutrina brasileira.

O enunciado do Direito Romano, segundo Crhysólito de Gusmão que argumentou que: (....) a princípio, a distinção dos crimes própria e impropriamente militares pouca influência tinha no direito militar romano.

Só quando as conquistas longínquas de Roma, obrigando a prolongações do estado guerreiro e  levando a que os exércitos romanos adquirissem um certo grau de relativa permanência é que tal distinção se foi tornando mais necessária, pelo afastamento em que ficavam as forças das autoridades hierárquicas da cidade, e ipso facto, da milícia.

Segundo Esmeraldino Bandeira que protestou que os delitos militares deveriam ser apenas aqueles que violassem o dever funcional, porém, finalmente reconheceu que "grande é a distância em que, nesse particular a doutrina fica da lei, como também grande é a diferença que, sob o mesmo aspecto, separa entre si os diferentes códigos.

No  rigor da doutrina e em dissídio com a individualização feita nas leis especiais, só é dado considerar propriamente militares os crimes de capitulação ou rendição, cobardia[2], deserção, insubordinação, abandono de posto, usurpação, excesso ou abuso de autoridade militar, inobservância do dever militar (....) pois estas são as únicas infrações que não podem ser cometidas senão pelos militares.

Doutrinadores há que ainda as reduzem. Broutta por exemplo, vai ao extremo de limitar os crimes puramente militares, segundo  a sua técnica, a deserção[3] e a insubordinação".

Com o fito de contribuir com a controvérsia que enfatiza a dificuldade doutrinária em justificar ou não a inserção da  insubmissão (artigo 183 CPM), como delito propriamente ou impropriamente militar.

Em breve síntese, a insubmissão significa o não comparecimento do civil a sua obrigação de servir às Forças Armadas tem como a gente a figura do civil, porém, a única razão de existir tal delito é natureza do serviço militar.

A obrigação em cumprir um dever militar que necessita do civil para prepará-lo para situações de risco ou de guerra que poderão ocorrer, ou até mesmo, pela necessidade de se integrar em um corpo militar em circunstância beligerante.

 

Posicionou-se contrário Crhysólito Gusmão, in litteris: Não concordamos (...) quando incluem a insubmissão como delito especificamente militar. O insubmisso ainda não pertence à fileira, ainda não é um elemento integrante desse organismo militar e, pois, se não compreende como possa praticar um crime especificamente militar.

O seu crime é contra a nação, não se sujeitando ao dever de cidadão, não prestando a sua quota-parte na dívida de sangue; o insubmisso não entrou em contato, não respirou essa atmosfera específica de deveres e obrigações, que formam o meio militar, e, sem tal acontecer, é desumano e cruel pretender que ele já seja um adaptado a esse ambiente que lhe é ainda desconhecido, a um conjunto de princípios e regras que lhe são estranhas.

O doutrinador Jorge Alberto Romeiro, ao atestar a insuficiência do ensinamento doutrinário em face da define de crimes essencialmente militares e à multiplicidade de condutas intimamente ligadas à vida castrense, formula nova teoria para conceituar os crimes propriamente militares, com base no direito da ação penal.

O crime propriamente militar seria aquele cuja ação penal só poderá ser proposta contra militar. Teve a intenção de resolver o dilema do ilícito de insubmissão, já que o agente causador do fato não é militar.

O referido doutrinador inspirou-se em Vico que considera como crimes propriamente militares os definidos com exclusividade pela lei penal militar sem correspondente na lei penal comum, ofertando um posicionamento totalmente diverso da doutrina.

Caso se mantido o apego aos certos expositores no sentido de que ilícito puramente militar somente será aquele afeto ao militar no cumprimento de ordens de serviço, teremos que considerar que certos ilícitos efetuados por uma sentinela contra civil seria um delito propriamente militar.

Já em sentido inverso, a defesa de direito por parte da sentinela, também, o que consequentemente leva à conclusão de que a posição de sentinela como vítima em razão do serviço determinado por parte de agressão efetuada por civil também seria um ilícito propriamente militar, o que aliás, é o que prescreve a doutrina e a legislação e, também a jurisprudência espanhola.

Célio Lobão, que não aceita o posicionamento adotado por Romeiro, oferece em início conceito restritivo que exclui a presença do insubmisso,  para ao final se contradizer. Assim, enquanto conceitua:

Como crime propriamente militar entende-se a infração penal, prevista no Código Penal Militar, específica e funcional do ocupante do cargo militar, que lesiona bens ou interesses das instituições militares, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, do serviço e do dever militar.

A singela questão envolvendo um único delito, a insubmissão,  oferece a dimensão da carência científica do conceito de delito propriamente militar, ao ponto de doutrinadores tentarem buscar subespécie de delitos propriamente militar, conforme o entendimento de Carlos Colombo citado por Célio Lobão.

Afinal, para aquele, é admissível que o civil possa figurar como  sujeito ativo de referida classificação penal, pois a definição do que vem a ser propriamente militar poderá vir ser fundada no bem ou no interesse tutelado, posição que foi alvo de críticas de Lobão.

Segundo Carlos Colombo afirma que o bem ou interesse tutelado, independentemente da condição de agente militar ou civil, como fundamento do crime essencialmente militar a defender, como todo ato que lesiona um bem ou interesse diretamente vinculado à existência das instituições armadas ou a sua disciplina, ou a seus fins e meios de realização, cominando com uma sanção pela lei ou regulamentos.

Ainda no debate sobre o conceito de um delito propriamente militar, a evolução e complexidade da vida militar em diversas camadas e demandas sociais e políticas de um país, quando o conceito de puramente militar vai se ampliando.

Contribui também para a evolução doutrinária quanto aos bens jurídicos penalmente tutelados. Assim, conclui0se que o foro do Direito Penal Militar é atualmente um foro material e não pessoal, princípio solidificado nos países europeus ocidentais desde o direito napoleônico, isto é, delito militar não se define em função da qualidade do infrator, mas sim, em função da violação de interesses especificamente militares, apesar de que a grande maioria dos tipos de ilícitos serem crimes específicos próprios.

Em termos concretos, o cidadão, militar ou civil, só estará sujeito ao Direito Penal Militar, quando violador de bens jurídicos militares, caso contrário estará sujeito ao foro comum.

No direito comparado, particularmente, no espanhol Guimerá nos ensina que: o Código Penal castrense castiga basicamente e, em princípio, aqueles delitos em que se ataca um bem jurídico de caráter militar, deixado para o Código Penal comum a proteção de bens jurídicos comuns que sejam alheios às Forças Armadas.

O CP Militar tipifica os delitos militares cometidos por militares, porém, admite exceções que podem ocorrer em tempo de guerra ou paz e, nas hipóteses de delitos contra sentinela, Força Armada ou Polícia Militar, além da negativa de cumprir o serviço militar, acobertamento de desertor, contra a Administração da Justiça Militar, e receptação.

Em ciosa pesquisa história e no direito comparado constata-se a ausência de uma única classificação que possa abrigar a quantidade de crimes militares, e entre esses, os que seria própria ou impropriamente militares. Tendo em vista sempre apresentarem alguma falha considerando o bem jurídico tutelado.

O doutrinador espanhol, acima mencionado, chega a elencar após o seu estudo diversas classificações, tais como: a) fundamentalmente militares.  Aqueles que exclusivamente vulneram um interesse jurídico militar;

1. b) Eminentemente militares, nos quais se lesiona um bem jurídico militar e também um comum;
2. c) delitos militares pelos quais se descreve fundamentalmente um tipo comum, porém certas circunstâncias acabam reclamando sua presença no Código Penal Militar; como ainda o que a doutrina denominou de delitos militarizados que seriam inicialmente de caráter comum, porém, têm uma relevância militar, haja vista entender o legislador que a descrição contida no tipo comum é insuficiente para proteção do bem jurídico militar, ou então, por terem sido atraídos para o fórum militar em razão da apenação contida na legislação castrense ser mais grave.

Por último, descreve ainda uma outra característica de crime militar que se trata na realidade de um delito comum com a qual concorre alguma característica militar. As classificações relacionadas tiveram pelo autor a companhia de diversos exemplos colacionados na legislação em geral.

Apesar da determinação de que a Justiça castrense daquele país somente aprecia os crimes estritamente militares e as punições disciplinares, tanto a legislação, como a doutrina e jurisprudência admitem que certos delitos, por ofenderem a atividade militar, mesmo que praticados por civis devem ser julgados e analisados pela Justiça Militar.

Informou o doutrinador que o art. 155 daquele Código Penal Militar, “Não é todo o que é estritamente castrense que corresponde a jurisdição militar, mas sim, tão somente aquilo que, concretamente, está atribuído por lei”. Afinal, os tipos penais daquele Estatuto Penal contêm alguns delitos específicos que os “singularizam frente as correlatas figuras do Código Penal Ordinário”.

Conforme informa Díaz, a opção do legislador ordinário se sustenta em que o bem jurídico protegido não é estritamente – somente – um interesse da instituição militar, mas sim, que pode denominar-se um interesse militar do Estado que, em definitivo, é o que resulta lesionado pelos delitos em que o autor não é militar.

Nesta linha: “o Tribunal Supremo entende que com a ação judicial envolvendo civis por delito militar se consegue proteger, através de uma tutela autônoma e especializada sobre interesses inerentes a instituição castrense”.

No direito espanhol ao determinar os bens jurídicos afetados que se intencionam a proteger por meio de tipos penais militares  as infrações praticadas por civis, são:

1. a) a segurança nacional e a defesa nacional que se vulneram com o ingresso em base, aquartelamento ou estabelecimento militar, ou ainda que vulnerem as medidas de segurança para os locais citados (art. 61 CPM);
2. b) a nação espanhola e a instituição militar em delitos contra sentinela, força armada ou polícia militar (art. 85 CPM);
3. c) os deveres de presença e serviço militar que se prejudicam ao incitar o cometimento de delitos de deserção ou abandono de destino (art. 129 CPM) ou os referentes à negativa em se cumprir o Serviço Militar (art. 127 CPM);
4. d) a administração da justiça militar, que se lesiona quando se simula ser vítima ou responsável em um processo militar ou por exercer coação para obter ou impedir um testemunho, uma confissão, etc. (arts. 180, 182, 183, 186 e 187 do CPM);
5. e) a fazenda militar que se vulnera ao adquirir material subtraído ou abandonado por militares (art. 197 do CPM).

Compreende-se que o alargamento do conceito do crime propriamente militar é devido à amplificação dos estudos envolvendo a figura do bem jurídico e a corrente doutrinária adotada.

Resta superada a postura prevista de um grupo armado constantemente aquartelado preparado apenas para a atuação o campo da segurança externa no que se refere à movimentação da tropa.

A propósito, o conceito de segurança externa inclui atualmente tantas peculiaridades que desnaturariam o conceito existente até meados do século passado.

Aliás, a previsão constitucional vigente, em seu artigo 142[4], porém, não apenas por este, esta concede e impõe às Forças Armadas mais missões e estatutos que eram completamente desconsiderados pela Constituição brasileira anterior, o que gera por parte do Código Penal Militar, dos idos de 1969, um elenco de bens jurídicos separado das exigências contemporâneas.

Ao acompanharmos a destinação e a estruturação das forças armadas brasileiras em dias atuais, veremos que a Instituição das Forças Armadas não o agente militar em si, mas a Instituição forças armadas, prescinde de requisitos outros que vão além dos pilares hierarquia e disciplina.

Se tais são essenciais para a sua atuação, principalmente por estarmos lidando com um grupo armado institucionalizado, tão só não basta para proteção do bem jurídico. Outros como a plena eficiência e otimização de gestão administrativa são fundamentais para a sua atuação.

As exigências de participação como garantidora dos Poderes Constitucionais e da ordem pública são cada vez mais frequentes, e não faltam abundantes exemplos na história recente do país em que tais foram exigidas, como a cada vez maior e variável missão no campo externo, seja em missões de paz, seja como missões de resgate, quando inclusive as Forças Armadas brasileiras foram chamadas para o auxílio em circunstâncias internas de outros países (democráticos), como visto no resgate de reféns na Colômbia.

Já no âmbito externo, as constantes e sucessivas transformações às quais as forças de paz estão submetidas em face das alterações na realidade, que se veem não apenas restritas à manutenção da paz, mas também na busca de conceito na prática beligerante, de legítima defesa preventiva da população, o que permitiria ataques aos grupos hostis a essa população, estão a exigir para Forças Armadas, como Instituição em missões solicitadas pelo Estado brasileiro, instrumento jurídicos que as apoiem nas suas funções.

Se o Estado através de seu Carta Constitucional requer, tanto interna como externamente, determinadas participações das Forças Armadas, deve, além dos recursos humanos e materiais, fornecer a essas forças os instrumentos jurídicos que lhe permitam exercer suas missões e que sem dúvida  amplifica a tão divergente e variada postura doutrinária do que seria crime propriamente militar.

Do final do século XX para cá, as forças armadas e não apenas no Brasil, necessitam cada vez mais da participação de civis na formação e configuração de suas missões. Cada vez mais usual a inserção do segmento docente universitário.

E, nos variados Ministério de Defesa, a inserção de civis que não se submetem ao rígido código de hierarquia e disciplina castrense, mas são imprescindíveis ao sucesso das missões.

 Foi sábio o Constituinte ao reclamar a definição em lei para os chamados crimes propriamente militares no que tange à prisão, que pode muito bem, como medida restritiva da liberdade, sem autorização judicial, ficar adstrita a militares; também foi sábio em não exigir que à Justiça Militar sejam submetidos somente os crimes propriamente militares, já que tais delitos não têm um arcabouço jurídico/científico que a apoie, pois o deslocamento do crime propriamente militar, como aquele ofensivo à Instituição Militar, é bem mais amplo do que aquele debatido no início do século passado, que envolvia apenas algumas atividades por parte de militares (diga-se, em sua grande maioria, adstritos ao serviço militar obrigatório).

Importante ressaltar que o debate envolvendo o conceito de crime militar não passou despercebido ao STF e a Pontes de Miranda que ao analisar o disposto no artigo 122, §§ 1º e 2º da Constituição brasileira de 1967, colacionou a decisão do STF, in litteris: : “Esse critério objetivo, conforme o texto da lei ordinária é o que convém aos interesses da justiça pública, porque afasta da controvérsia as intermináveis discussões doutrinárias, que vem de longa data”.

A discussão do crime propriamente militar passa por um debate mais profundo envolvendo a figura do bem jurídico. Hirsch motiva tal debate, ao discorrer sobre a atual dicotomia da figura do bem jurídico penalmente tutelado no universo anglo-saxônico e sua dicotomia com o direito continental europeu, quando busca uma harmonização entre ambos, o dilema entre o ad harm principle e o harmful to others, constante em ambos os direitos.

Citou e defendeu o autor a postura apresentada por Fainberg, para quem vai além da assertiva defendida por Stuart Mill, condensada na figura do dano, como concretamente lesivo ao interesse tutelado, ou seja, as condutas essencialmente danosas, para quem, além de tal premissa, admite “que as condutas que não causam um dano podem ser proibidas sempre que possam dar lugar a consequências lesivas em um futuro, para cuja avaliação será determinante a probabilidade e gravidade do eventual dano a produzir”.

Defendeu Feinberg que o conceito de dano somente será válido se vier acompanhado de conceito de interesse, como interesse jurídico, que deve conceber-se como um recurso cuja integralidade tem uma pretensão (Anspruch) a pessoa envolvida. Não se trata de mera probabilidade de dano.

A questão trazida por Hirsch é emblemática pois o bem jurídico tem enfoque paternalista ou não, ao tratar do consumo de drogas.

Entretanto, considerado o risco de dano a ser produzido, amplia-se a figura do bem jurídico, transcende ao contido como ofensivo à saúde pública. O questionamento apresentado acima vem bem ao encontro do que se debate no Estatuto Penal castrense. Uma coisa é o agente civil, consumir a sua droga, ser um viciado, e como tal, sujeita a sua conduta à proteção de bens contra a saúde pública.

Outra, diz respeito a um militar que se insira na mesma condição de viciado. Em que pese o obsoleto Código Penal Militar incluir o consumo de droga nos crimes contra a saúde pública, o interesse, o risco a ser produzido, vai bem além, pois um militar, quem tem a arma, como um dos instrumentos de trabalho, ao se colocar na condição de drogado, vai colocar em risco, não só a figura da hierarquia e da disciplina, mas também, poderá produzir danos sociais de significativa monta. A figura de bens pluriofensivos, tão presente no Direito Militar.

Afinal, se considerarmos que as drogas (tóxicos) as  drogas são um bem jurídico vinculado à saúde, deveria este  ser considerado apenas quando provocasse danos aos terceiros.

A figura de bens pluriofensivos, tão presente no Direito Militar, deve ser apreciada em diversas outras condutas. Quando um civil corrompe um agente militar, ofende a Instituição não só no aspecto patrimonial, mas também em sua credibilidade, na exigência hierárquica.

Quando, em uma missão de Garantia da Lei e da Ordem (GLO)[5], um militar é agredido por um civil, coloca-se em risco com tal medida que por vezes visa apenas desmoralizar o agente, a segurança e a postura que se exige daquela tropa frente à missão a que foi designada.

 O delito de ameaça exercido por um particular, que o legislador comum, considerou tão restrito à esfera privada que para propositura de uma ação exige-se a figura de queixa-crime, no âmbito castrense poderá ter contornos e alcances bem mais severos, tanto que ali se exige uma ação penal pública.

Os posicionamentos doutrinários citados anteriormente possui relevância pois Hefemdehl, ao trato do bem jurídico coletivo, segurança e defesa do Estado, os quais as Forças Armadas são partes indissociáveis, assevera que o conceito de bem jurídico só terá validade se comungado ao objeto da ação.

 

Conclusão

É profundamente perigoso e arriscado tecer posicionamento doutrinário e jurisprudencial  único sobre o que vem a ser exatamente crime propriamente militar e, porém, como ainda não existe lei em cumprimento ao mandamento constitucional, resta prejudicada a afirmação de que os delitos inseridos no Código Penal Militar são hoje considerados delitos propriamente militares.

Destaque-se que a norma constitucional disciplina medida restritiva de prisão, é válido que o Congresso Nacional se debruce sobre tal tema e trace os rogos de tais delitos para fins de custódia cautelar. E, Não poderia servir o rol como excludente de matérias a serem analisadas pela Justiça .

A nossa vigente Constituição Federal brasileira exumou a expressão crime propriamente militar, dispondo-a no inciso LXI, em seu artigo 5º que aduz: "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Nossa legislação nunca o definiu propriamente e, nessa matéria reverenciaram os legisladores pátrios ao princípio lex imperat non doct. É crime que só por militar pode ser cometido, por referir-se ao seu ofício, conforme a previsão feita pelo Código Penal Militar, de deserção, cobardia, de dormir em serviço e, etc.

Em oposição a esses crimes propriamente militares há os crimes acidental ou impropriamente militares que são crimes comuns em sua essência, cuja prática é possível a qualquer cidadão, mas quando praticados por militares em certas condições de tempo, lugar e de pessoas, a lei os considera como crimes militares. São exemplos o homicídio de militar em atividade cometido por outro militar na mesma situação, o furto em quartel praticado por militar em atividade.

A jurisprudência dos tribunais brasileiros, no entanto, fazendo a exegese do artigo 5, LXI da vigente Constituição federal e do artigo 64, II do Código Penal que vai, em verdade, definir o que seja o crime propriamente militar.

Algumas modernizações foram introduzidas pela Lei 13.391 de 13 de outubro de 2017,  que ampliou substancialmente o rol dos crimes militares. Nota-se que os crimes militares tipificados de maneira  idêntica no Código Penal Militar e na legislação vão seguir a mesma lógica de antes para  configuração, entretanto, houve a adição de todos os tipos penais constantes da legislação  penal comum e que não possuem previsão idêntica no Código Penal Militar, e que se enquadrados  em uma das alíneas do inciso II do art. 9º, serão crimes militares.

As penas principais elencadas no CPM são: a) morte; b) reclusão; c) detenção; d) prisão; e) impedimento; f) suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função; g) reforma.

A pena capital no Direito Penal Militar brasileiro é aplicável apenas nas hipóteses de crimes militares praticados  em tempo de guerra e é executada na forma de fuzilamento. No que tange ao debate acerca de sua aceitação perante os  penalistas e a sociedade, seria insensato tentar aprofundar, uma vez que se trata da discussão muito antiga, transcendendo o âmbito das ciências criminais.

No que tange as penas acessórias, o CPM prevê as seguintes no art. 98: as Penas Acessórias são previstas no Art. 98. São penas acessórias: I - a perda de posto e patente; II - a indignidade para o oficialato; III - a incompatibilidade com o oficialato; IV - a exclusão das forças armadas; V - a perda da função pública, ainda que eletiva; VI - a inabilitação para o exercício de função pública; VII - a suspensão do pátrio poder, tutela ou curatela; VIII - a suspensão dos direitos políticos.

Essa alteração fez com que o rol dos crimes militares se expandisse de maneira exponencial, forçando os aplicadores do Direito Penal Militar  a agregarem maior conhecimento jurídico para se adequarem à análise técnica dos casos concretos.

Contudo essa não é uma missão tão simples,  pois além de ter que adequar as situações previstas na legislação penal comum à esfera militar, nem toda norma é aplicável a todos os sujeitos,  em razão de alguns dispositivos, na Justiça Militar Estadual, não se aplicarem aos civis, aos militares da reserva. Algumas vezes ocorrerá por previsão  legal e outras por conveniência ou omissão de algumas autoridades civis e militares, como é o caso da aplicação dos crimes militares praticados por civis na esfera estadual.

 

 Referências

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ROTH, Ronaldo João. Os Delitos Militares Por Extensão e a Nova Competência da Justiça Militar (Lei 13.491/17). Disponível em: https://dspace.stm.jus.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/131917/OS%20DELITOS%20MILITARES%20POR%20EXTENS%C3%83O.pdf?sequence=6&isAllowed=y Acesso em 13.10.2022.

 [1] São propriamente militares: 1- motim e revolta (art. ; 2- violência praticada por grupo armado (art. 150); 3- omissão diante do motim ou da revolta (art. 151); 4- concerto para motim e revolta (art. 155); 5- violência contra superior (art. 157); 6- desrespeito a superior (art. 160); 7- resultado culposo da violência (art. 159); 8- desacato a superior (art. 298); 9- despojamento de uniforme (art.162); 10- insubordinação (art. 163); 11- publicação ilícita (art.166) 12- assunção ilegal de comando (art.167); 13- da deserção (art. 187 a 194); 14- do abandono de posto e outros crimes em serviço (arts. 195 a 203), etc.

[2] «Cobarde, covarde, adj. e s. Do fr. couard, de coué <*caudãtu-; « ... couart... implica la comparación de un ser humano con el más pusilânime de los animales (lepus timidus en la nomenclatura científica), era el insulto más infamante para un caballero franco (cf. ya en Ia Ley Sálica 33, 4: «si quis alterum leporem clamaverit ... »), para quien la ideologia era la que aparece, puesta en boca de un sarraceno, en la Chanson de Roland (vv. 887-8): «Cil a parlet a lei de bon vassal. / Por tot l'or Deu ne volt estre cuard». Couard, cobarde, coward aluden pues a la liebre de una manera más efectiva (por ser más infamante) que si se hubiera utilizado coué «animal con cola truncada, liebre»: un coué «liebre» daria sólo una descripción física de la liebre; couard alude a un ademán psicológico del animal temeroso: el de la hipocresía que simula valor en el momento de cometer el acto cobarde», segundo Leo Spitzer, em Estudios Hispanicos. Homanaje a Archer M. Huntington, 1952, p. 574. Realmente, para esse autor a palavra couard encontra-se na área semântica da lebre, tal como Meyer-Lübke acertou ao admitir que «a lebre tem uma cauda pequeníssima e é chamado o animal conspícuo pela sua cauda»; a gracinha parece mais inteligível se fixarmos o facto de a lebre, quando escuta, costuma levantar o coto da cauda. Couard, portanto, é o animal com a cauda alardeada; o sufixo aumentativo-pejorativo justifica-se nesse movimento. O cobarde, como a lebre, costuma simular valor no momento de cometer um acto censurável. Séc. XIV: « ... nom podia seer covardo», Dem., I d, 4; vj. glossário respectivo, s. v.'  in: Ciberdúvidas da Língua Portuguesa, https://ciberduvidas.iscte-iul.pt/consultorio/perguntas/covarde-e-cobardices/14489 [consultado em 13-10-2022.

[3] Sobre o tema da deserção, conferir as Súmulas do Superior Tribunal Militar: n. 3: “Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas”; n. 12: “A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo”. O delito não admite tentativa, pois é condicionado: depende do advento do prazo de oito dias para se configurar. Logo, consuma-se, decorridos oito dias, ou se cuida de conduta penalmente irrelevante. Após a consumação, verifica-se o seu prolongamento no tempo, caracterizando a permanência, o que autoriza a prisão em flagrante a qualquer momento. O elemento normativo do tipo sem licença liga-se à ilicitude; porém, inserindo-se no tipo, quando presente a autorização para a saída do militar, o fato é atípico. Tutela-se a disciplina militar.

[4] Percebe-se que três são as atribuições das Forças Armadas, alicerçadas na hierarquia e disciplina, a saber: Defesa da pátria; Garantia dos poderes constitucionais; Garantia da lei e da ordem, por iniciativa de qualquer dos três Poderes. A palavra "Pátria" aparece pela primeira e única vez neste artigo da Lex Magna. Sobre a defesa da Pátria até mesmo os alunos do pré-primário sabem que o país será defendido contra eventuais invasões  de outras nações pelas Forças Armadas. Não oferece qualquer dúvida. Sobre a garantia dos poderes contramanifestações de qualquer natureza, compreende-se, lembrando-se que, nos estados de  defesa e de sítio as polícias militares, civil e guarda municipal são coordenadas pelas Forças Armadas. A terceira função, todavia, é que tem merecido, nos últimos tempos, discussão entre juristas e políticos se corresponderia  ou não a uma atribuição outorgada às Forças Armadas para repor pontualmente lei e a ordem, a pedido de qualquer Poder. Entretanto, o artigo 142 da Carta Magna não possibilita, em nenhuma de suas possíveis interpretações, a tomada de poder pelas Forças Armadas por via constitucional, uma vez que as Forças Armadas não agem como agente moderador na estrutura de Estado. As funções do Exército, da Marinha e da Aeronáutica estão regulamentadas na Lei Complementar nº 97/99, referida no § 1º, do artigo 142 da CF.

 [5] Portaria Normativa 186/MD, de 31 de janeiro de 2014 que dispôs sobre a publicação "Garantia da Lei e da Ordem". A Operação Rio, ocorrida entre 1994 e 1995, foi um dos primeiros exemplos do que conhecemos hoje como operações de GLO,  com o emprego de militares no combate ao tráfico e ao crime organizado nas favelas do Rio de Janeiro. Desde os anos 1990,  o emprego de militares na “garantia da lei e da ordem” tem sido cada vez mais frequente. Na época, as operações tinham poucas regras estabelecidas e ocorriam com pouca supervisão ou direcionamento por parte das  autoridades políticas. Essas operações apresentaram problemas – como o caso que levou à morte de três jovens no Morro da  Providência (Rio de Janeiro – RJ) em 2008 – e, por isso, tem havido um esforço em definir e regularizar as atividades das  operações de GLO. Os principais documentos que definem o que são e como funcionam (ou deveriam funcionar) as operações de GLO são: