Resumo: O Ministro Marco Aurélio[1] representa um grande legado para a jurisprudência e para a doutrina do direito brasileiro e, seus votos vencidos, foram vencedores por ampliar o espectro de justiça e de equidade para a cidadania brasileira e, por ampliar o perímetro do Estado Democrático de Direito. Sentiremos saudades de seus votos e de sua erudição sempre iluminadora mesmo diante das agruras, infelizmente, tão comuns na realidade brasileira.

Palavras-Chave: STF. Jurisdição Constitucional. Poder Judiciário. Ministro Marco Aurélio Mello. Vencedor de Teses.

Depois de três décadas de atuação no STF, a biografia do Ministro Marco Aurélio Mello é marcada por divulgar ideias e soluções, tanto em doutrina, como na jurisprudência, notadamente na seara processual.

Foi exaltado com justiça por seus colegas na derradeira sessão plenária da Suprema Corte, e o Ministro Toffoli destacou algumas das teses desposadas por ele, abordando a ciosa evolução da jurisprudência constitucional brasileira e, que se tornaram vencedoras.

Foi do alcance do mandado de injunção[2] até a prisão em segunda instância e, na época as teses que foram defendidas pelo Ministro Marco Aurélio foram votos vencidos, porém, atualmente configuram como jurisprudência pacífica na mais alta corte judicial brasileira.

A proibição de progressão de pena em crime hediondo, era matéria disciplinada no primeiro parágrafo do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos[3], a Lei 8.072/1990, segundo a qual quem cometesse a prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e do terrorismo deveria cumprir obrigatoriamente a pena integralmente em regime fechado. Eis que o douto Ministro arguiu a inconstitucionalidade no HC 69.657 que foi julgado em 1992. E, a mudança jurisprudencial finalmente veio no HC 82.959, julgado em 2006.

O referido ministro apontou que a Lei dos Crimes Hediondos fora elaborada não propriamente sob a observância de coerente política criminal, mas sob o pesado clima tenso de emoções, como se pudesse crer que a majoração da pena e o extremo rigor do regime penitenciário fossem os únicos meios de afastar-se o elevado índice de criminalidade brasileira.

Distanciar-se da individualização da pena é um passo largo implicando em restrição de garantia constitucional em detrimento de todo um sistema jurídico. E, a transgressão aos princípios tão importantes para um Estado Democrático, tal como os princípios consagradores da igualdade de todos perante a lei e o da dignidade da pessoa humana bem como o da atuação do Estado sempre dirigida ao bem comum.

Outra tese corresponde a impossibilidade do depositário infiel. E, o primeiro precedente vencido foi o HC 71.131, de 1995 e, finalmente, a mudança ocorrera em 2008, no HC 87.585. E, atualmente, a única prisão civil possível e aplicável no Brasil passou a ser apenas do devedor de pensão alimentícia decorrente da efetiva introdução das regras provenientes do Pacto de São José da Costa Rica[4], ratificado pelo nosso país. Atualmente, em razão da pandemia, todos os devedores de pensão alimentícia cumprem sua pena civil através de prisão domiciliar. O que, segundo alguns, arrefeceu em muito o poder coercitivo em adimplir o pagamento ao alimentado.

O terceiro voto foi sobre a impossibilidade da exigência de depósito como requisito para apreciação de recursos administrativos no INSS, o que em face da situação econômica do infrator, acabava por obstar o direito de defesa. E, numa frase lapidar, cogitou: "Não pode o Estado dar com uma das mãos e retirar com a outra".

E, assim, defendeu a impossibilidade de exigir depósito como requisito essencial para apreciação de recursos administrativos no INSS. A dita exigência estava positivada no primeiro parágrafo do artigo 636 da CLT e, o Ministro Marco Aurélio restou vencido inicialmente na ADI MC 1.049, em 1995. Porém, mais tarde a mudança jurisprudencial fora consagrada pelo RE 389.383 em 2007.

A quarta tese seguindo a mesma inspiração da anterior, propugnou pela impossibilidade da exigência de depósito para a apreciação de recursos administrativos no âmbito do Ministério do Trabalho. O que, em síntese, representava um óbice, em alguns casos, até mesmo ao exercício do direito de defesa, inviabilizando-se, portanto, desde que aquele indigitado como infrator não tenha meios suficientes para a realização do depósito, a interposição do próprio recurso.

A referida norma era positivada no sexto parágrafo do artigo 636 da CLT e foi primeiramente contestada em voto vencido do ministro no RE 210.246, em 1997, com a mudança da jurisprudência na ADPF 156, em 2011.

A quinta tese ainda sob a inspiração das anteriores, propugnou pela impossibilidade de exigência de depósito como requisito de apreciação de recursos administrativos no âmbito do Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) conforme ditava o segundo parágrafo do artigo 33 do Decreto 70.235/1972, com a redação dada pelo artigo 32 da Lei 10.522/2002.

Pontuou o doutro Ministro que o pleito administrativo resta inserido no gênero "direito de petição", e este consoante dispõe o inciso XXXIV do artigo 5º da Constituição Federal brasileira, é assegurando independente do pagamento de taxas. Afinal, pode inviabilizar-se até mesmo o direito de defesa.

Numa sexta ocasião, abordou a efetividade do mandado de injunção no enfrentamento das omissões legislativas, afinal, trata-se de instrumento jurídico que pode ser manejado por qualquer cidadão que venha se sentir prejudicado por eventuais omissões na legislação brasileira. Em 1989, quando ainda era recém- promulgada a Constituição Cidadã, o Ministro Marco Aurélio defendeu em questão de ordem na MI 107 um maior alcance ao instrumento do que era praticado pelo STF, na ocasião.

In litteris:

       "Impetra-se o mandado de injunção não para lograr-se simples certidão de omissão do poder incumbido de regulamentar o direito", destacou. "Conclamo, por isso, o Supremo, na composição atual, a rever a óptica inicialmente formalizada", disse. A mudança veio com o MI 670, cujo julgamento terminou em 2007.

Na época, o caso concreto referendou os processos atinentes ao direito de greve[5] de servidores públicos, previsto no artigo 37, inciso VII da CF/1988, mas que ainda não tinha sido regulamentado por lei específica. Pela via do mandado de injunção, a Suprema Corte definiu que, enquanto não for elaborada tal regulamentação, valem as regras previstas para o setor privado (a Lei 7.783/1989).

Em caso concreto mais recente, definido nas ADCs 43, 44 e 54 em 2019, o STF mudou a orientação jurisprudencial para afirmar que a prisão só é possível após o trânsito em julgado da ação, prevalecendo a presunção de inocência consagrada no texto constitucional vigente no país.

Apesar de vencido, o referido Ministro em 2016, quando a prisão após a condenação em segundo grau fora admitida pelo Plenário do STF, no HC 126.292. Reiteradamente, defendeu que não se poderia potencializar o que fora decidido pelo Pleno na ocasião.

Concluiu com sabedoria, que precipitar a execução da sanção, importa em antecipação de culpa, por serem indissociáveis.

Segundo as estatísticas oficiais, de cada três ações que o STF julga, o Ministro Aurélio resta vencido em uma. O que lhe rendeu o epíteto de Senhor Voto Vencido” e, contando com um total de 514 decisões proferidas pela Suprema Corte desde 2006, desse total, o Ministro Marco Aurélio ficou vencido em 161.

Ao revés do que a maioria pensa, ficar vencido num julgamento, não deve ser considerado como fracasso e, menos ainda, como inutilidade. Aliás, em voto inesquecível veio reconhecer a legitimidade do pleito dos participantes da Marcha da Maconha, e ainda destacou a importância da divergência.

Aliás, Habermas[6] que nos trouxe a teoria dos direitos fundamentais com fulcro no elemento comunicativo, partiu da constatação fática para alicerçar a teoria que defendeu: o fato do pluralismo.

O consenso ético resultante de homogeneidade que existia nas sociedades pré-industriais não existe mais, de forma que as decisões públicas não podem ser justificadas com base nesse acordo global de natureza ética entre os cidadãos.

Ao revés, nas sociedades contemporâneas, os indivíduos discordam veementemente sobre um amplo leque de temas. E, na dinâmica do mosaico cultural tão multifacetado, a legitimidade das normas jurídicas só pode ser sugada do processo de autolegislação levado a efeito pelos próprios cidadãos. Trata-se, portanto, da concepção política de Habermas onde a primazia do processo democrático na construção do direito legítimo, porque não há mais como recorrer às verdades apriorísticas.

Noutro voto, citou Hans Kelsen[7] e, explicou porque ficar vencido não seja uma derrota pessoal, mas sim, uma vitória da democracia. A democracia se constrói principalmente quando se respeitam os direitos da minoria, mesmo porque esta poderá um dia influenciar a opinião da maioria[8]. Eis o recado deixado no julgamento do HC 82.424/RS, do editor Siegried contra a condenação imposta pela Justiça gaúcha, por ter ele publicado livros reconhecidamente antissemitas.

Cardoso e Matsuura explanaram, com clareza:

           "O tempo é outro fator capaz de demonstrar a utilidade das posições minoritárias. Não são raros os casos na carreira do ministro que o voto vencido de ontem é a tese vencedora de hoje. Entre os casos mais marcantes está o julgamento que declarou inconstitucional a regra que proibia a progressão de regime para condenados por crimes hediondos. Outro foi o que declarou inconstitucional a prisão de depositário infiel. Um terceiro foi o que deu caráter mandamental e não apenas declaratório ao Mandado de Injunção. Em todos os casos citados, o ministro saiu de posição minoritária para majoritária depois de vários anos, com a renovação quase total da composição da corte."

Na ADPF 46, julgada em 5.08.2009 cogitava-se sobre o monopólio dos Correios.

O serviço postal é exclusivamente público e não foi aberto, na Constituição Federal, para ser prestado pela iniciativa privada. O serviço postal, no entanto, se restringe à entrega de correspondências, cartões-postais e correspondências agrupadas, não incluindo boletos bancários, contas, jornais, livros e outros tipos de encomendas. Este foi o entendimento do Plenário do STF ao analisar o monopólio dos Correios (Lei 6.538/1978).

O ministro Marco Aurélio ficou novamente vencido por entender que não deveria haver qualquer monopólio, inclusive sobre as correspondências simples, por respeito ao princípio da livre concorrência. Também ficaram vencidos os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, porque defendiam o monopólio apenas no serviço de entrega de cartas.

A ação foi proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Distribuição (Abraed), com o argumento de que a lei é incompatível com a Constituição por instituir monopólio não previsto constitucionalmente e por impedir o livre exercício do trabalho, ofício ou profissão.

Já na ADPF 130, julgada em 30.4.2009 a Lei de Imprensa[9] de 1967 fora considerada inconstitucional por sete ministros do STF. E, a referida decisão judicial autorizou a exclusão integral do texto da lei do ordenamento jurídico brasileiro. Dos três ministros vencidos votaram pela suspensão de alguns dispositivos da lei, mas não do texto integral. O Ministro Marco Aurélio fora o único a entender que a lei deveria continuar em vigor.

Começam seu voto, questionando a quem interessava o vácuo legislativo. E, em seguida respondeu: Com a revogação da lei não passaremos a ter liberdade. A liberdade já existe. Passaremos a ter conflitos de interesses resolvidos com critério de plantão, estabelecido pelo julgador. Também atacou a ideia de que lei fosse ruim por ter sido feita no período ditatorial brasileiro.

Afinal, o que dizer então do atual Código Penal que fora decretado em pleno Estado Novo e, continua a viger até a presente data?  Apontou que também durante o regime de exceção foram elaboradas reformas que, no tocante as garantias do cidadão, se mostraram profícuas, adequadas, aconselháveis quando se vive em Estado Democrático de Direito.

Afirmou na mesma ocasião que a revogação da Lei de Imprensa seria ruim para os jornalistas e, ainda, ressaltou que os prazos de prescrição e decadência das ações são até mais benéficos aos jornais e aos jornalistas do que os constantes na legislação civil brasileira.

 No julgamento da ADIs 1.501 e 1.497 em 9.10.1996, na época entrou em vigor a Emenda Constitucional 12, permitindo a criação da CPMF, contribuição provisória sobre movimentação financeira. E, no mesmo ano, chegou a Suprema Corte a ação questionando a constitucionalidade da dita Emenda Constitucional. Ao analisar o pedido de liminar, a maioria dos Ministros votou para manter em vigor a emenda. O Ministro Marco Aurélio ficou vencido, na companhia de Ilmar Galvão. Escreveu em seu voto que, de fato, o Estado deveria se preocupar e investir recursos na saúde do país, mas estes devem vir de cobranças harmônicas com a Constituição Federal.

Na época, a dita Emenda Constitucional permitia a instituição da cobrança e autorizava igualmente que o artigo 154 da CF não fosse aplicado ao caso. O dispositivo prevê que o fato gerador da obrigação tributária não pode ter duas incidências. O problema é que sobre as MESMAS movimentações financeira já era incidente o IOF.

Além de explicitamente criticar o total desrespeito à Constituição Federal brasileira, o Ministro Marco Aurélio criticou a reincidência do Congresso na edição de normas inconstitucionais. E, até hoje o Judiciário padece das consequências, para próprio descrédito, considerada a demora nas soluções das lides, da edição de diplomas legais como o da época, que às escâncaras, surgem, desde o primeiro momento, conflitantes com a Constituição Federal.

Fato, que ainda, persiste nos dias atuais. O ministro se destaca pelo volume expressivo de decisões julgadas que ultrapassam as grandes discussões em colegiado, só ano passado, julgou oito mil processos.

O Ministro Marco Aurélio representa um grande legado para a jurisprudência e para a doutrina do direito brasileiro e, seus votos vencidos, foram vencedores por ampliar o espectro de justiça e de equidade para a cidadania brasileira e, por ampliar o perímetro do Estado Democrático de Direito. Sentiremos saudades de seus votos e de sua erudição sempre iluminadora mesmo diante das agruras, infelizmente, tão comuns na realidade brasileira.

Referências:

CARDOSO, Maurício; MATSUURA, Lilian. "Senhor Voto Vencido", Marco Aurélio diverge e fala pelas minorias. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-jun-15/senhor-voto-vencido-marco-aurelio-diverge-pelas-minorias Acesso em 22.6.2021.

CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. 3. ed. rev. ampl. e atual.  Salvador: JusPODIVM, 2016.

DE MOURA, Cid Capobiango Soares. Direito de greve do servidor público. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-administrativo/direito-de-greve-do-servidor-publico/  Acesso em 23.6.2021.

FERREIRA, Adriano. Habermas e o Direito. Disponível em: https://direito.legal/sociologia-do-direito/11-habermas-e-o-direito / Acesso em 23.6.2021.

MURTA, Antonio Carlos Diniz; FERNANDES, Gustavo de Figueiroa. Posicionamento Contra-Majoritário do Supremo Tribunal Federal como Pressuposto de Manutenção do Estado Democrático de Direito. Disponível em: http://publicadireito.com.br/artigos/?cod=ce3fe4cab8dd6922  Acesso em 23.6.2021.

PAIVA, Letícia. Marco Aurélio Mello se aposenta com histórico de votos divergentes e vencidos. Disponível em: https://www.jota.info/casa-jota/marco-aurelio-mello-se-aposenta-com-historico-de-votos-divergentes-e-vencidos-21062021  Acesso em 22.6.2021.

REDAÇÃO DO MIGALHAS. Passado e presente. STF: Dez anos do julgamento histórico que revogou a lei de imprensa. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/299406/stf--dez-anos-do-julgamento-historico-que-revogou-lei-de-imprensa  Acesso em 23.6.2021.

Revista Consultor Jurídico, 13.6.2020. Sete votos vencidos de Marco Aurélio que viraram teses vencedoras no STF. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jun-13/veja-sete-votos-vencidos-marco-aurelio-viraram-teses-vencedoras  Acesso em 22.6.2021.

[1] Marco Aurélio Mendes de Farias Mello (Rio de Janeiro, 12 de julho de 1946) é um magistrado brasileiro, ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) desde 13 de junho de 1990, tendo sido nomeado pelo então presidente da República Fernando Collor de Mello, seu primo. Foi, também, ministro e presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e ministro do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Desde 1982 é professor do Centro de Ensino Unificado de Brasília (UNICEUB) e da Universidade de Brasília, e tem extensa listagem de obras produzidas. Em 13 de outubro de 2020, Marco Aurélio tornou-se o decano do Supremo Tribunal Federal, em decorrência da aposentadoria do até então decano, ministro Celso de Mello.

[2] O mandado de injunção é um dos cinco remédios constitucionais, onde estão inclusos, também, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança e a ação popular. Ele está previsto no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no inciso LXXI, que afirma: “Art. 5º, LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. O mandado de injunção tem como objetivo tornar viável os direitos garantidos pela Constituição Federal, dando soluções para que esses direitos sejam válidos mesmo que não existam leis ou normas que os regulamentem. A Constituição Federal determina direitos, deveres e normas a serem seguidas para que a nação mantenha a sua soberania e a sua organização social. A ausência de uma norma reguladora, por sua vez, compreende a falta de uma lei ou dispositivo do Poder Público que faça com que o direito previsto na Constituição Federal possa ser aplicado na sociedade, garantindo-o ou regulamentando-o. Vale ressaltar que apenas indivíduos ou coletivos cujo direito constitucional represente seus interesses próprios podem entrar com o mandado de injunção, impedindo que pessoas entrem com o mandado para contemplar interesses exclusivamente alheios.

[3]  Em fevereiro de 2006, o Supremo Tribunal Federal, por seis votos a cinco, considerou inconstitucional o §1º do artigo 2º da lei, que vedava a possibilidade de progressão de regime. Isso se deu em função de penalistas acreditarem que o cumprimento total da pena em regime fechado ia contra princípios fundamentais do maior grau de hierarquia normativa referentes a individualização e humanização da pena, além dos princípios da igualdade e do devido processo legal. Ficou definido como: "A progressão de regime, no caso de condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. Com o advento da Lei 11.464/2007, o prazo para progressão de regime aos crimes hediondos ou equiparados a hediondos passou a ser de 2/5 ao réu primário e 3/5 ao reincidente. Antes dessa lei, porém, aplicava-se o montante de 1/6 da pena ao crime comum, ao hediondo e aos equiparados.  Atualmente, aplica-se 1/6 da pena para progredir de regime apenas aos crimes não considerados hediondos ou equiparados a este (art. 112, da Lei 7.210/84 LEP).

[4] "PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA" (Assinada em San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos) ENTRADA EM VIGOR:    18 de julho de 1978, conforme o artigo 74.2 da Convenção. O documento é composto por 81 artigos, incluindo as disposições transitórias, que estabelecem os direitos fundamentais da pessoa humana, como o direito à vida, à liberdade, à dignidade, à integridade pessoal e moral, à educação, entre outros. A convenção proíbe a escravidão e a servidão humana, trata das garantias judiciais, da liberdade de consciência e religião, de pensamento e expressão, bem como da liberdade de associação e da proteção a família.

[5] Para o doutrinador Matheus Carvalho, os servidores militares não têm direito de greve nem de sindicalização, vedação expressa do artigo 142, inciso IV da Constituição Federal. Tal regra se aplica aos que prestam serviços às forças armadas, como exército, marinha e aeronáutica, se estendendo aos militares dos estados, incluindo a polícia militar e o corpo de bombeiros. Já com relação aos servidores públicos civis, o direito de greve está garantido pelo art. 37, inciso VII da Constituição Federal e será exercido nos limites definidos em lei específica, se refere à edição de lei ordinária para tratar do tema, definindo os contornos e forma de exercício deste direito pelos servidores públicos civis, não sendo matéria afeta à lei complementar (CARVALHO, 2016, 798).

[6] A trajetória intelectual de Jürgen Habermas (1929-) é inicialmente marcada pela Escola de Frankfurt, nome genérico que se atribui ao espaço acadêmico situado naquela cidade, mas também a um grupo de pensadores cujos expoentes mais significativos foram Theodor W. Adorno e Max Horkheimer. O direito estaria ligado ao sistema burocrático-estatal, decorrendo de uma estrutura de normas, órgãos e profissionais. Sua validade, contudo, exigiria a participação popular na elaboração das normas gerais e abstratas que o delimitam e a justificativa de seus atos. Nesse momento, as características sistêmicas de busca eficiente da ação devem subordinar-se à lógica comunicativa que irá determinar o conteúdo das normas jurídicas e justificar sua aplicação.

 [7] O objetivo dessa teoria de Kelsen é de manter, através da jurisdição constitucional, a proteção dos direitos e garantias fundamentais das minorias em face de decisões políticas majoritárias, pois afirma que é a forma necessária de existência de um Estado democraticamente forte.

[8] A crescente atuação do STF em casos polêmicos de grande repercussão coloca em dúvida as típicas funções atribuídas pelo princípio da separação dos poderes e os prováveis limites institucionais que deveriam restringir a jurisdição constitucional do STF, pois sua atuação é em grande parte contramajoritária aos anseios da sociedade. Foi o caso da aplicabilidade da Lei Ficha Limpa nas eleições de 2010, a do aborto de fetos anencefálicos, a união homoafetiva e, outras decisões memoráveis do STF. Assim, a forma contramajoritária serve para garantir direitos de determinadas minorias.

[9] Pesquisa recente do CNJ revela que mais da metade das ações judiciais sobre liberdade de imprensa são motivadas por difamação. Tudo começou quando o então deputado Miro Teixeira, ao entender que a lei de imprensa não se alinhava à CF/88, assinou a petição da ADPF 130, visando a revogação da lei.   Conforme argumentou Miro Teixeira, a lei havia sido imposta à sociedade pela ditadura militar e, por isso, continha dispositivos incompatíveis com o Estado Democrático de Direito inaugurado pela CF/88, como a pena de prisão para jornalistas condenados por calúnia, injúria e difamação.  O CNJ lançou um relatório em 2018, divulgando a situação processual de liberdade de imprensa no Brasil.  Para isso, o Conselho contou com a colaboração da Abraji (Associação Brasileira de Jornalismo Investigativo), Abert (Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Tv) e ANJ (Associação Nacional de Jornais), que encaminharam a relação de processos cadastrados nas respectivas associações. Ao todo, foram 2.373 processos relacionados à liberdade de imprensa.  De acordo com a pesquisa, a maioria desses processos estão na Justiça Estadual e uma parcela significativa se encontra na Justiça Eleitoral.