Dogmática Jurídica

Resumo: A dogmática jurídica corresponde a uma abordagem do estudo do direito que se baseia na interpretação das normas jurídicas, com o fito de criar um sistema jurídico previsível, científico e coerente. Visa manter a estabilidade social, eliminar conflitos e propor soluções para os casos difíceis e ainda utiliza técnicas como: a conceitualização, classificação, princípios, aforismas e instituições. A palavra dogmática em seu sentido amplo significa um segmento da teologia que estuda os dogmas.
Miguel Reale (1992) compreende haver fundamentalmente quatro posições atribuíveis à dogmática jurídica, reconhecendo que cada uma das posições apontadas comporta variantes e particularidades de singular alcance. A primeira posição é ocupada pelos que pura e simplesmente a repudiam, considerando-a como uma fase de compreensão não problemática da experiência jurídica, por isso, uma etapa superada pela ciência do direito. Outra colocação dada à dogmática ju rídica é a que a identifica como arte ou técnica jurídica, reconhecendo sua manifestação como processo técnico-operacional em relação ao qual o jurista deve se subordinar.
Palavras-chave: Teoria Geral do Direito. Dogmática Jurídica. Positivismo. Jusnaturalismo. Natureza Jurídica.

Há três diferentes modelos de dogmática jurídica como: descritiva, realista e argumentativista.
Há críticas atinentes ao uso da expressão "ciência jurídica", apontando as razões pelas quais a dogmática jurídica seria o termo mais apropriadamente técnico para designar a atividade praticada por estudiosos do Direito.
As críticas ao modelo descritivista, enquanto modelo reducionista do objeto da dogmática jurídica.
Já em contraponto a tal modelo, foram examinadas características dos modelos realista e argumentativista.
E, em terceiro lugar se defende a adoção do modelo argumentativista, especificamente, em sua evolução para o modelo semântico-argumentativista. A hipótese enfrentada refere-se a definir qual é a atividade praticada pelos estudiosos e doutrinadores do Direito, para responder se esta atividade é descritiva, criativa ou argumentativa.
A função do Supremo Tribunal Federal tem sido alvo de constante e acalorado debate político, jornalístico e doutrinário. A propósito, o julgamento de casos concretos recentes, tem obtido expressiva repercussão no Brasil.
São exemplos paradigmáticos, nesse sentido, os julgamentos sobre a constitucionalidade da execução provisória da pena depois do julgamento em segunda instância, a constitucionalidade da quebra do sigilo bancário, independentemente de decisão judicial, para fins tributários e penais, e, ainda, a questão da nulidade dos processos penais em função da ordem que deve ser adotada entre defesa e acusação nas alegações finais.
É nesse contexto de críticas e defesas ao protagonismo político dos Ministros da Corte Constitucional brasileira que se propõe um artigo para responder à seguinte pergunta de pesquisa: o que fazem os estudiosos do Direito? Esta pergunta, de aparência singela, é uma das mais difíceis de serem respondidas no âmbito da Teoria do Direito.
Destaca-se, como exemplo, as posições antagônicas de Barroso, 2018, na defesa de papel mais ativo politicamente, e, o de ÁVILA, 2019, na crítica ao protagonismo político das recentes decisões da Suprema Corte.
A comparação entre os principais modelos levará à conclusão de que o modelo mais adequado para explicar a atividade praticada pelos estudiosos do Direito é o modelo semântico-argumentativista.
E, assim, precisamos analisar as razões pelas quais o termo "ciência jurídica" é problemático para designar a atividade praticada por juristas.
E, para tanto, parte-se da premissa que se trata de atividade é científica, o que também é objeto de contestação por parte da doutrina.
Analisando o modelo descritivista de dogmática jurídica, que foi inspirado no ideal do empirismo e, suas limitações para a transposição de suas conclusões ao Direito.
Porque o Direito não é uma entidade física, mas uma realidade discursiva, que não pode ser meramente descrita por que precisa da ativa participação do intérprete para a sua reconstrução.
Noutros termos, o Direito não corresponde a um objeto pronto e acabado, isto é, um objeto previamente dado, cujo conteúdo dependa exclusivamente de atividades cognoscitivas reveladoras de sentidos predeterminados.
Ele é uma composição entre atividades semânticas e argumentativas, que dependem de um processo decisional que possui caráter axiológico. Estas evidências são utilizadas também na análise acerca das limitações do modelo realista para a dogmática do Direito, na medida em que este reconhece o papel do intérprete, mas vai a outro extremo, ao desconsiderar o papel do texto enquanto Direito posto.
O termo "ciência jurídica" para definir a atividade realizada pelos estudiosos do Direito apesar de ter grande difusão, é muito criticada pela doutrina. Seria termo inadequado por adotar como premissa o caráter científico desta atividade, o que por si só é discutível para alguns doutrinadores que negam a cientificidade à atividade do estudioso do direito.
De outro lado, o termo é ambivalente ou ambíguo, na medida em que comporta uma série de definições incompatíveis entre si. Sua utilização, por essas razões, gera uma dificuldade terminológica com relação a circunscrever a atividade teórica praticada pelos estudiosos do Direito.
Embora o termo tenha um significado cognoscitivo, por vezes sua utilização decorre da conotação de um significado emotivo: o que é científico tem uma espécie de timbre de elogioso, despertando reações favoráveis do interlocutor. Como destaca Waldron, algumas palavras, como a dignidade, por exemplo, podem ser consideradas como “feel good words”, ou seja, palavras que se conectam a sentimentos positivos, trazendo consigo um apelo emocional ao ouvinte ou destinatário do texto. Esta mesma construção se aplica aos termos ciência e científico.
Construção semelhante (e crítica) é feita por Ross ao tratar dos termos “justo e justiça”. Para o autor, invocar a justiça seria como dar uma pancada na mesa, porque se usa uma expressão emocional que faz da própria exigência um postulado absoluto, buscando entendimento mútuo.
Assim, palavras como “dignidade”, “justiça” e “ciência” não apresentam apenas uma descrição, mas expressam uma valoração positiva, suscitando no ouvinte um estímulo para compartilhar desse valor.
Há uma função apelativa e retórica em seu uso, em decorrência da sua dimensão emocional, e o termo acaba funcionando como um “conceito incontestável”, como “uma bandeira linguística, que solicita aderência e coesão” ou como “armas semânticas” (semantische Waffen) .
O busílis integra o próprio objeto em discussão a existência ou não de cientificidade. O termo é, de fato, problemático exatamente por adotar como premissa algo que faz parte daquilo que está em debate e precisaria ser comprovado pela atividade do estudioso do Direito.
Portanto, há cientificidade no objeto em análise. A dogmática jurídica afasta-se dessa discussão.
Pois, entende-se o método (atividade ou resultado) proposto ou descrito por quem considera os estudiosos do Direito não se limitam, ou não deveriam limitar-se, a meramente descrever o conteúdo do Direito, mas sim, propor soluções aos juízes para resolver os casos difíceis. (hard cases).
A dogmática jurídica, por tanto, parte já de uma determinada concepção de Direito e da atividade que deveria ser praticada pelo estudioso do Direito, que não deveria ser meramente descritiva do seu conteúdo. Isso não significa, contudo, que o termo também não seja criticável.
Muitos doutrinadores, como Atienza por exemplo, criticam a expressão por sua vinculação analógica à ideia de dogmas da teologia, quando, na verdade, o sentido denotado por dogmática jurídica indicaria a possibilidade de alterações e evoluções no sistema jurídico – o que seria impensável do ponto de vista dos dogmas religiosos.
Ainda assim, o autor defende o uso do termo, não apenas devido a sua aceitação doutrinária, como também em virtude de um sentido metafórico que pode ser atribuído a ele. Com efeito, para ele, a educação científica dependeria do aceite de uma tradição pré-estabelecida de como solucionar os problemas, ou seja, de um paradigma comum que determinaria as “regras do jogo”.
A tarefa de um cientista seria exatamente buscar as respostas dos problemas dentro destas regras, conhecidas e aceitas, ou seja, pressuporia um compromisso ainda que a priori com a manutenção deste status quo.
Atienza compreende que isso é seguido na prática jurídica, enquanto modelo discursivo, que aceita uma pauta de proposições como ponto de partida, e que se propõe a resolver os problemas com os procedimentos aceitos por aquela comunidade.
Esta pauta de racionalidade de que se parte para a solução dos problemas jurídicas seria, de forma metafórica, um dogma dos estudiosos do Direito.
Parte-se da concepção de dogmática jurídica enquanto método, referindo-se tanto à atividade como ao seu produto a ser praticado pelo estudioso do direito que defende uma postura ativa deste para a solução de problemas jurídicos, tal qual estabelecido pelo conceito de Núnez, e que, para tanto, parte de certa racionalidade que funciona como paradigma de regras aceitas por aquela comunidade jurídica, tal qual estabeleceu Atienza.
Os modelos argumentativista e realista surgem como contraponto ao modelo descritivista. E, assim, há o afastamento do termo "ciência jurídica" por "dogmática jurídica" no modelo argumentativista tem como fito central afastar-se de duas teses principais.
Em primeiro aspecto, do descritivismo, ou seja, da ideia de que a Ciência do Direito seria uma metalinguagem, a quem caberia apenas a descrição de conteúdo das normas jurídicas.
Já em segundo lugar, do empirismo, ou seja, da premissa de que os enunciados descritivos doutrinários deveriam ser testados com fulcro no ordenamento jurídico-positivo como um dado empírico, daí a adoção do conceito de verdade por correspondência.
A verdade por correspondência é a ideia de que uma afirmação é verdadeira quando corresponde à realidade.
Explicação: A verdade por correspondência é uma teoria da filosofia da linguagem e da metafísica. Esta teoria afirma que a verdade de uma afirmação é determinada pela sua relação com o mundo.
A verdade por correspondência diz que uma afirmação é verdadeira quando o que ela diz corresponde aos factos. Por exemplo, a afirmação "o sol nasce no leste" é verdadeira porque o sol de facto nasce no leste.
Defensores como Bertrand Russell e Ludwig Wittgenstein foram eficientes em propagar esta teoria no século XX. Russell acreditava que a análise lógica de sentenças verdadeiras revela a estrutura última da realidade. Gottlob Frege criticou a teoria da verdade por correspondência, afirmando que a verdade é um conceito básico e elementar que não pode ser definido.
Tais paradigmas, no entanto, foram incapazes, de um lado, explicar aquilo que de fato é praticado pelos estudiosos do Direito e, de outro viés, ajudar a resolver os problemas reais impostos pelos casos concretos práticos.
Tais dificuldades levaram a uma inversão, pois ao invés de revelar o objeto do Direito, passou-se à tentativa de encaixá-lo em um molde científico pré-determinado.
Eis que a analogia de Aarnio, para tentar ajustar a dogmática jurídica à cama de Procusto, ainda que para isso fosse necessário cortar suas mãos e pés. A cama de Procusto tem o tamanho escorreito, se, e apenas se, o hóspede é medido para caber naquela cama.
O problema é que quando o objeto do direito é medido para caber em uma cama determinada (nesse caso, a da ciência), ele deixa de ser aquilo que de fato é.
Por essa razão, a necessidade de se afastar deste paradigma científico e passar a analisar o objeto do estudioso de Direito como aquilo que ele de fato é, isto é, uma forma de prática social.
No mesmo vetor, Ávila destaca que a adoção da teoria descritivista da Ciência do Direito partiu de um modelo de Ciência que foi criado para outros mundos, e não para o mundo do Direito: o ideal dos empiristas, de criar um único método para todas as ciências que surgiu inicialmente para as ciências naturais, alastrando-se posteriormente para todas as ciências, inclusive a do Direito.
Porém, o Direito envolve um discurso que não tempo objeto uma entidade física, mas, uma realidade discursiva, incapaz de ser descritiva como supostamente o é uma entidade física, pela boa razão de que a sua realidade não está pronta sem a participação do intérprete.
Portanto, através do modelo empirista, adequou-se o Direito ao modelo de Ciência, em vez de adaptar o modelo de Ciência ao Direito. Em síntese, concluiu Ávila: construiu-se o Direito da Ciência no lugar da Ciência do Direito.

A incapacidade deste modelo descritivista de resolver os problemas jurídicos criou a necessidade de um novo modelo para a atividade praticada pelo estudioso do Direito. Calsamiglia é contundente ao demonstrar como o ideal de neutralidade proposto por este paradigma científico do empirismo entra em crise a partir do momento em que os próprios cientistas do Direito tratam de responder aos problemas de decisão e recomendar soluções aos problemas encontrados.
Assim, impõe-se o reconhecimento de que o Direito não é produto pronto e acabado que o cientista do Direito possa descrever sem participar ativamente do seu objeto.
Para responder à pergunta de como deve ser o Direito, o estudioso do Direito precisa ir além do aparato tradicional da ciência, na medida em que este mostra-se insuficiente para a resolução destes problemas.
Da mesma forma, Ávila, criticando os paradigmas do descritivismo e do empirismo, destaca que existem outros paradigmas mais adequados ao tratamento do fenômeno jurídico, como da verdade por verossimilhança e o da objetividade discursiva, centrados não na capacidade de antecipar com certeza o Direito como se ele fora um objeto prévia e inteiramente dado, mas no poder de revelar, com a maior consistência possível, os critérios de realização do Direito como um processo discursivo a ser continuamente constituído, inclusive com o auxílio da doutrina.
No modelo argumentativista, portanto, entende-se que os estudiosos do Direito devem dedicar-se a construir soluções para os problemas jurídicos que o próprio ordenamento não resolve de maneira unívoca, sendo que esta tarefa deve ser realizada a partir do oferecimento de razões baseadas em regras e princípios incorporados ao Direito.
A atividade, nesse sentido, tem um sentido prático que busca responder à pergunta sobre o que deve fazer o estudioso do Direito.
Por isso, nas palavras de Aarnio, a metodologia central para o estudioso do Direito não poderia mais ser indutiva ou dedutiva, mas racional-discursiva.
O método é a argumentação jurídica , que produz uma rede coerente de razões para suportar as recomendações normativas. A coerência vincula-se com a formação do maior grupo possível de proposições compatíveis.
O referido modelo está vinculado à concepção argumentativa de interpretação, lastreada no processo por meio do qual se chega ao resultado, no sentido de que cabe ao intérprete, mediante a atividade dinâmica e intermediária, centrada não apenas em aspectos semânticos, mas também em estruturas argumentativista, reconstruir o conteúdo normativo a partir de núcleos semânticos gerais mínimos.
Tal modelo está diretamente vinculado à concepção argumentativa de interpretação, baseada no processo por meio do qual se chega a um resultado, no sentido de que cabe ao intérprete, mediante atividade dinâmica e intermediária, centrada não apenas em aspectos semânticos, mas também em estruturas argumentativas, reconstruir um conteúdo normativo a partir de núcleos semânticos gerais mínimos.
O conteúdo normativo, aferível antecipadamente apenas com relação às alternativas interpretativas possíveis, e os critérios para a sua delimitação correspondem a um espectro com o qual a realidade se conforma em maior ou em menor medida.
O Direito, nessa acepção, é considerado como uma atividade dependente do processo de interpretação e de aplicação.
Nesse sentido, Guastini destaca que interpretar é atribuir significado a um texto normativo e, portanto, independe da existência de dúvidas ou controvérsias, porque qualquer texto normativo necessita de interpretação; para o autor, não há significado sem interpretação e, consequentemente, não há aplicação sem interpretação.
É importante mencionar, contudo, que o modelo argumentativista não é o único que se contrapõe ao modelo descritivista antes mencionado. O modelo realista também se opôs a estes paradigmas científicos, indo, porém, a outro extremo. Para este modelo, a ciência jurídica recomenda aos estudiosos do Direito realizarem previsões acerca de como decidirão os juízes em futuras controvérsias. Um dos seus principais expoentes é Guastini.
Para o doutrinador italiano, os enunciados doutrinários não são apenas uma metalinguagem da atividade do legislador. Em parte, a doutrina se dirige àquilo que foi estabelecido pelo legislador. No entanto, sua atividade não se encerra na mera descrição daquilo que foi determinado pelo legislador.
Estas duas linguagens (tanto a do legislador como a do intérprete) fazem parte de um mesmo processo de formação do Direito, na medida em que a atividade do intérprete modela e enriquece aquilo que foi determinado pela linguagem do legislador. E, além disso, por vezes, cria novas normas, que não estavam presentes naquela primeira linguagem.
A determinação dos significados admitidos pelo texto, ou seja, a interpretação cognitiva, constitui apenas uma etapa logicamente anterior à atividade decisória, e não esgota o objeto da ciência jurídica. Trata-se apenas de uma contribuição modesta para o conhecimento do Direito, porque ainda não é capaz por si só de determinar as normas aplicáveis, mas apenas aquelas possivelmente aplicáveis.
A adoção do modelo de realismo metodológico pelo autor significa a adoção da premissa de que as formulações normativas não são propriamente Direito, mas apenas fonte de Direito, e as normas só passam a existir a partir da interpretação do texto
Tal postura pragmática acerca do conteúdo do Direito vincula-se à adoção da teoria interpretativa conhecida como ceticismo interpretativo, que marca a Escola Cética de Gênova.
De acordo com esta teoria, os textos normativos não têm um único significado objetivo pré-constituído. A atribuição de significado é fruto de decisão dos intérpretes – em última instância, dos juízes.
A interpretação cética é aquela que confere ao intérprete um status ativo, isto é, na definição dos conceitos trazidos pelos textos e dispositivos normativos, quaisquer interpretações dadas poderiam ser tomadas como corretas.
O ceticismo radical, adotado por Guastini, entende que os textos normativos não têm nenhum significado antes da interpretação: o significado não preexiste à interpretação, é resultado dela. Isso significa que os juízes são totalmente livres para atribuir a todo texto normativo literalmente qualquer significado.
A interpretação, nessa linha, envolveria tão somente atos de vontade e a atribuição de algum significado a determinado dispositivo, que admitiria qualquer um. Nesse caso, a atividade do intérprete seria sempre adscritiva, por escolher qualquer significado como sendo o correto.
Para o doutrinador, em algum sentido, sequer existiria Direito antes da interpretação: “os textos normativos não são exatamente Direito, mas apenas fontes de Direito. Todo o Direito, neste sentido, é criado não pelos legisladores, mas sim pelos intérpretes e somente por eles”.
O problema é que esta postura também se mostra problemática, na medida em que esvazia o papel do Poder Legislativo para o Direito: a lei passa a ser simplesmente aquilo que os juízes determinam que ela é. Tal modelo, portanto, embora responda às críticas ao descritivismo, vai a outro extremo, gerando um inchaço do papel do Poder Judiciário e o enfraquecimento do Poder Legislativo.
Tal postura radicalmente cética leva ao esvaziamento da legalidade. Isso porque, se os significados são criados e construídos pelo intérprete, e o texto ou o dispositivo não oferece qualquer tipo de limite à interpretação, não há que se falar em garantia da legalidade.
A legalidade torna-se absolutamente inócua em seu papel de garantir a segurança jurídica. A norma aplicável será aquela definida pela vontade do intérprete, sem que o texto sirva sequer de limite para esta atividade: o texto é vazio e não serve nem mesmo de moldura.
Exatamente por isso, tal postura é alvo de críticas, por exemplo, de Diciotti, para quem o ceticismo extremo seria o mesmo que defender que o juiz poderia estabelecer qualquer coisa como resultado da atividade interpretativa, ou, em outros termos, como significado de um enunciado legislativo. Como destaca Schauer, desconsiderar o texto como ponto de partida é desconsiderar um aspecto muito importante sobre a própria natureza do Direito.
Tal entendimento poderia levar ao extremo de se entender que o legislador produz formulações ou disposições (mas não normas), enquanto o intérprete (como o juiz) ao adscrever e atribuir significado a estas formulações seria o verdadeiro criador das normas.
Não é possível dizer que o juiz está submetido à norma, já que ele mesmo é o criador desta (norma in concreto). Tal construção, contudo, levaria à ruína da noção de império da lei. Estas conclusões também são apontadas por MacCormick ao analisar as consequências de uma teoria da correção judicial baseada tão somente na autoridade do prolator das decisões.
Para o doutrinador, se for considerado que a correção de uma decisão depende apenas da autoridade de quem a emite, isso traria como consequência a ideia de que os juízes se tornam, em um sentido puro, atores políticos, ou seja, pessoas que decidem o Direito com base em suas próprias opiniões e quaisquer coisas que sejam a eles relevantes, não havendo nenhum Direito que não seja aquele que eles decidem nos casos que chegam perante as Cortes.
Quando este tipo de postura é adotado, especialmente pela Corte Constitucional, se coloca em perigo a própria supremacia da Constituição: os termos empregados no texto constitucional passam a ter o sentido que o intérprete gostaria que tivesse, a despeito do sentido atribuído pela própria Constituição.
Isso implica a existência de um Poder Judiciário colocado em um primeiro plano do processo político de fazer o Direito: correção, em termos legais, seria o que os juízes dizem que é, e isso seria tudo o que se tem.
Nesse caso, os juízes “seriam criadores-do-direito (law-makers) enquanto aplicadores-do-direito (law-sayers)”.
Estas considerações demonstram porque é preciso haver alguma normatividade prévia à interpretação, que vincule e exerça o papel de lei como controle e limite do poder. A interpretação, nesse sentido, pressupõe um significado e não atribui um significado.
A interpretação é interpretação de significado, não interpretação de uma enigmática formulação sintática que não quer dizer nada até que o intérprete exerça sobre ela sua “função mágica”.
A descritividade da Ciência marca o modelo normativista e, pressupõe que o Direito seja algo dado, pronto e acabado, antes mesmo da tarefa de descrevê-lo. Destaca Ávila, no entanto, isso não sucede, uma vez que a interpretação dos enunciados não envolve uma atividade meramente descritiva de sentidos, mas sim, reconstrutiva de significações. O material do estudioso do Direito é bruto, como uma série de elementos mostrados que precisam ser reconstruídos ou pelo menos coerentemente aperfeiçoados pelo intérprete.
Contudo, isso não significa que o intérprete seja livre na realização desta atividade. Pois, interpretar é tanto descritivo ou adscritivo. É descritivo por identificar os variados significados possíveis de um dispositivo legal e, é adscritiva, por escolher um destes como sendo o correto.
A instituição de uma regra postula a sua maior rigidez, a inflexibilidade a intransigência relativa as razões que não estejam cristalizadas na sua hipótese, embora, esta deva ser reconstruída a partir de um dispositivo, ela já possui algum significado, intersubjetivamente consensuado, que lhe permite transmitir conteúdo prescritivos, ainda que estes conteúdos sejam aperfeiçoados pelo contexto aplicativo.
Assim cabe afirmar que as regras jurídicas constituem razões autônomas para uma decisão jurídica, isto é, carregam peso autônomo ou intrínseco, independente dos objetivos desejados pelo legislador, quer fornecem as razões imediatas e suficientes para a decisão.
Noutros termos, haveria um prévio significado à interpretação. O significado não é qualquer um, é algum. As normas as normas, muitas vezes, possuem um “núcleo duro de significação estabelecido” (hard core of settled meaning), que constrange enormemente as escolhas que podem ser feitas pelo operador do Direito.
Nesse sentido, é fundamental reestabelecer o papel da lei e a importância da limitação imposta pelo texto. Por essas razões, defende se uma interpretação centrada no texto (text-oriented), na medida em que este tem um significado autônomo que depende, sobretudo, das convenções sobre o uso das palavras naquela comunidade.
O significado não pode ser entregue ao leitor do texto, ou seja, ao seu intérprete, porque senão toda a ideia de império da lei “escaparia entre os dedos”.
Nas palavras de Aarnio, os compromissos linguísticos-conceituais também desempenham um papel importante na própria argumentação, ou seja, na deliberação racional, em que se busca a justificação das alternativas interpretativas reconhecidas com a ajuda do sistema.
O discurso é um marco racional para o debate, ele é a única forma de garantir o princípio da imparcialidade. O procedimento discursivo é uma ferramenta para a discussão ideal determinada, o que não significa que ele produza juízos de valor ideais ou objetivos e, muito menos verdadeiros. Os resultados deste discurso cumprem unicamente os critérios de correção relativa.
Nesse sentido, a tarefa da dogmática jurídica consiste também em criticar as formas de pensamento imperante, tanto aquelas produzidas pela própria dogmática como aquelas produzidas pelos Tribunais.
Semelhantemente, Nino destaca que o dogmático não é absolutamente livre na eleição de hipóteses interpretativas, na medida em que deve deriva-las de um conjunto de pressupostos, regras e teorias que se vinculam às expressões linguísticas do legislador e que estão incorporadas profundamente à tradição dogmática, o que significa que há critérios racionais no âmbito da dogmática jurídica para resolver os problemas.
E, também Atienza, ainda que defendendo uma nova modalidade argumentativista (a dogmática-jurídica como tecnopráxis), reconhece que o Direito é uma prática discursiva, de forma que os problemas que os dogmáticos devem resolver requerem um conhecimento adequado da linguagem, ou das “regras do jogo” que formam aquilo que seria, analogicamente, os dogmas do Direito.
Conclui-se que a partir da adoção de um ceticismo interpretativo moderado, no sentido de que os textos são, ao longo do tempo, objeto de processos de cognição que formam significados mínimos ou núcleos de significação objeto de consenso, e que isso é um limite à interpretação, o modelo realista mostra-se incapaz de revelar estes limites.
O modelo capaz de oferecer uma solução mais adequada reflete, portanto, uma concepção semântico-argumentativa de Direito: em vez de compreender o Direito como algo total e previamente dado, a ser, por meio de um método discursivo, meramente descrito pelo intérprete (concepção objetivista do Direito), ou como uma mera atividade argumentativa não submetida a qualquer limitação anterior ao seu processo decisional de realização (concepção realista de Direito), compreende-se o Direito em posição intermediária entre essas duas concepções, isto é, como uma prática reconstrutiva de sentidos mínimos cuja realização depende de estruturas jurídico-racionais de legitimação, de determinação, de argumentação e de fundamentação.
Nesse sentido, é preciso reconhecer a necessidade de que a dogmática jurídica prossiga atuando ativamente na construção de critérios intersubjetivamente controláveis de interpretação e aplicação do Direito: a objetividade discursiva pressupõe a adoção de critérios claros e seguros, sem que isso leve ao decisionismo, que é exatamente a crítica apresentado ao modelo realista.
Em outras palavras, entender o Direito como uma prática discursiva, cuja objetividade encontra-se na argumentação, não significa necessariamente que o Direito será apenas aquilo que os juízes disserem que ele é. Doutrina e jurisprudência participam ativamente da construção e reconstrução do Direito, mas esta participação ativa parte do Direito posto.
A dogmática Jurídica pressupõe algumas crenças aceitas pelo senso comum teórico dos juristas como verdade, independentemente de qualquer discussão ou prova. Eu as chamo de pressupostos ideológicos, porque foram construídas ao longo da história do Direito pela ideologia, inculcadas no inconsciente coletivo e assimiladas pelo senso comum teórico dos juristas.
Assim, constituem pressupostos ideológicos do Direito:
1. O princípio da unicidade: afirma que o Direito é um só, único, que não há outro Direito senão o positivo.
2. O princípio da estatalidade: afirma que esse único Direito é criado pelo Estado, ou a contrario sensu, que o Estado é o órgão próprio criador do Direito.
3. O princípio da racionalidade: que o Direito é fruto de uma elaboração racional, ou seja, de natureza científica, sendo suas expressões normativas dotadas de uma estrutura racional, como lei, ordenamento e decisão.
4. O princípio da legitimidade: afirma que esse Direito único, estatal e racional é também legítimo, sendo a legitimidade uma implicação da racionalidade; e ainda, que o fundamento dessa legitimidade radica no próprio Direito, prescindindo-se de fundamentações meta-jurídicas, como outrora. Destarte, a relação entre Direito e legitimidade apresenta-se tautológica: o Direito é legítimo porque é o Direito, e é o Direito porque é legítimo.
5. O princípio do primado da lei: afirma que a lei é a principal fonte do Direito, justamente porque é a expressão da racionalidade e que as outras fontes ou formas de expressão só são válidas se aceitas pela lei.
6. O princípio do ordenamento: declara que, sendo racional, o Direito forma um sistema, isto é, uma estrutura de normas de conduta, organizadas segundo os princípios da Lógica formal - identidade e não contradição.
7. O princípio da plenitude hermética da ordem jurídica: corolário do anterior, enuncia que a ordem jurídica não tem lacunas, eis que ela mesma contêm os meios de as colmatar.
8. O princípio da autonomia significativa da lei: a lei têm seu próprio significado normativo originário, o qual se impõe ao entendimento do jurista, cujo trabalho consiste em “descobrir” e revelar esse significado.
9. O princípio da univocidade significativa da lei: enuncia que esse significado é unívoco, ou seja, ainda que a lei comporte várias interpretações, somente uma é a verdadeira, e a verdade jurídica é a que prevalece.
10. O princípio da reprodução do significado da lei: corolário do princípio da autonomia, assevera que a função dos agentes do Direito é reproduzir o significado autônomo da lei.
11. O princípio da semântica da lei: enuncia que o significado autônomo e unívoco da lei corresponde a um referencial semântico, ainda que fictício. Por exemplo, a “vontade” da lei, a “intenção” do legislador, a vontade ou intenção do Estado, do povo, da nação, etc. Tal como outrora se falava na vontade de Deus nos desígnios da providência divina, ou nas imposições da natureza através da razão.
12. O princípio da subsunção jurídica: que a aplicação da lei é uma tarefa também racional de enquadrar as situações concretas na lei, formando um silogismo; neste, a premissa maior é constituída pelo enunciado da lei, a menor pelo enunciado do caso concreto, e a conclusão pela decisão propriamente.
Sob o impacto das ideias socialistas, no contexto da “guerra fria” e do confronto entre as ideologias racionais do pós-guerra estruturou-se novo modelo de crítica do Direito, que considera o fenômeno jurídico como algo integrante do contexto social e dele inseparável. O saber jurídico passa a valer-se da história, da sociologia, da antropologia e da psicanálise, volta-se para o meio onde o fenômeno jurídico ocorre e alarga ao infinito a compreensão do que se entende por “Direito”, rompendo de vez com o velho positivismo que o reduzia às leis do Estado.
Trata-se de uma oxigenação da teoria do Direito a partir de algumas vertentes, entre as quais se destacam:
a) a epistemologia de Popper e Bachelard, contribuindo para a elaboração de nova episteme, onde a verdade científica decorre da aceitação social de seus enunciados, ou seja, de sua eficácia em relação aos problemas teóricos e práticos. Um modelo prospectivo de saber, cujo objeto não é mera descrição de fatos, mas reconstrução conceitual e real de seu objeto.
b) a linguística de Saussure complementada pelo notável desenvolvimento da teoria da comunicação e da informática, conduzindo à introdução da pragmática como nova dimensão do discurso; onde os significados decorrem das relações das palavras e dos signos com os sujeitos envolvidos na comunicação, e não de seus referenciais sintáticos e semânticos.
A partir dessas novas conquistas da teoria da linguagem e da semiologia, o “falar” deixa de ser encarado somente como um ato de descrição de objetos, mas também como o próprio ato, uma ação, um agir concreto.
c) a sociologia de Max Weber, contribuindo para o enriquecimento da crítica social com nova maneira de encarar os fenômenos políticos; noções outrora abstratas, como poder e legitimidade, transmutam-se em dominação e legitimação, enfatizando-se a importância dos processos sociais de obtenção do consenso dos dominados para a reprodução da ordem social.
d) a teoria crítica da sociedade da Escola de Frankfurt enfatizando o papel ideológico da ciência e a própria ideologia como legitimação do poder na sociedade capitalista.
e) a filosofia marxista , onde o pensamento crítico, conjugado com as contribuições das outras vertentes vai haurir suas categorias fundamentais, ideologia, alienação e libertação; e também o resgate do trabalho como algo essencial e dignificante, e a práxis como o processo de conscientização da sociedade com vistas à sua auto instituição como sociedade livre.
É a consciência de que o jurista é partícipe do fenômeno jurídico, o qual será o que vier a ser em virtude dessa atuação (práxis ).
O ponto de partida do pensamento crítico vem a ser a questão da ideologia. Sem avançar no mérito da discussões em torno do conceito de ideologia relembro, somente para ilustrar, os conceitos de Destutt de Tracy , Comte, Durkheim, Karl Marx, Mannheim, Althusser, Castoriadis e também Gramsci, com seu conceito de ideologia racional - considero-a no plano da psicologia social, como a imagem que a sociedade se projeta, de si mesma e do mundo que a envolve, e influindo no comportamento social.
Todavia, o cerne da ideologia é que se trata de um imaginário dinâmico, atuante, em virtude de forças sociais que dispõem dos instrumentos de manipulação da ideologia, quais sejam, a indústria cultural, o Direito Positivo, a educação, os meios de comunicação, a propaganda, etc. os quais são utilizados para incutir no inconsciente do povo a imagem que melhor convêm àqueles donos dos aparelhos ideológicos.
Se considerarmos a realidade social que os mitos do Direito ocultam, verificamos o seguinte:
1. O Direito não é uno: existe uma produção normativa paralela à do Estado e até contra ele, que se revela nos grupos sociais mais ou menos coesos, como certas minorias que tem suas próprias normas de convivência, substancialmente idênticas às regras oficiais e que só não são jurídicas porque a doutrina tradicional não as considera como tais.
2. O Estado é uma abstração: ele surgiu historicamente após o direito e só se antepõe a ele para dar legitimidade a suas próprias normas. O Estado é criação histórica dos que detém a hegemonia na sociedade, e é por estes colocado a serviço de seus interesses.
3. O Direito não é racional: é emocional, intuitivo, prático. A racionalidade do Direito é um dos mitos mais frágeis. Nem o Direito é racional e nem as decisões judiciais o são, a forma ou aparência de racionalidade é somente um meio de legitimar o Direito e as decisões jurídicas.
4. A legitimidade das normas não radica portanto na sua cientificidade, mas no consenso dos membros das comunidades que criam suas próprias regras de convivência.
5. Todas as fontes do Direito são válidas inclusive contra a lei.
6. O Direito não forma um sistema fechado e coerente, ele está cheio de normas contraditórias, sob a forma de regras ilegais, inconstitucionais, mas eficazes, porque impostas pela autoridade.
7. A ordem jurídica contém lacunas, inclusive intencionais. Que o digam os criminosos de colarinho branco e os políticos e autoridades corruptos que saqueiam o País, sob a proteção das leis do Estado.
8. O significado da lei não é autônomo: ele vem de fora e é atribuído pelo intérprete, conforme seus interesses, ou os interesses do cliente, que em geral é aquele que paga. O significado da lei é heterônomo.
9. O significado da lei não é unívoco mas equívoco e plurívoco, a lei comporta vários significados, todos eles verdadeiros, ainda que contraditórios. A verdade da lei depende de sua eficácia, isto é, dos efeitos que produz no meio social a que se dirige.
10. A função do intérprete não é descobrir um significado, mas criar o sentido que mais convém a seu interesse. À função descobridora, oponho a função criadora da interpretação.
11. Não existe o referencial semântico pretendido. A lei não tem vontade, nemo legislador que já morreu e nem o Estado, que é uma abstração. O referencial da lei é pragmático; depende dos resultados sociais de sua aplicação e da aceitação desses efeitos pela comunidade jurídica.
12. Finalmente, as decisões judiciais não são neutras, no sentido da racionalidade positivista. O magistrado é portador de valores, crenças e preconceitos de toda ordem, conscientes ou não, herdeiro da tradição e de um passado teórico que interfere no ato decisório.
Enfim, refletir sobre a dogmática jurídica é se propor responder importantes questões, e reconstruir as razões subjacentes a essa tecnologia e questioná-las diante do contexto histórico-social contemporâneo. A dogmática não é heroína e nem vilã.

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