Flagrante preparado – crítica de sua ilegalidade à luz do direito penal

Autoria: Bruno Amorim e Nathalia Lisboa Dias

RESUMO

O presente artigo analisará os fundamentos da ilegalidade da espécie flagrante preparado e a sua importância na desenvoltura de acontecimentos pertinentes ao Direito Penal. Sob uma óptica do Estado de Direito e a sua segurança jurídica, é realizada uma abordagem através da contextualização do flagrante preparado, destacando a sua notória proeminência no momento de interpretar determinados acontecimentos e permitir uma maior observância no que tange à justiça e a segurança social. Por esse viés, não há uma antecipação de considerar alguém impunível que, de fato, apresentou uma conduta típica? Os procedimentos legais devem ter máxima segurança e fidelidade ao protegerem um Estado, sem conter dúvidas no estratagema de punição dos indivíduos. A questão é: realmente estava ciente disso ou apenas estava sob indução?

Palavras-chave: Flagrante-Preparado; Estado; Segurança-Jurídica; Justiça; Agentes.

ABSTRACT

This article will analyze the fundamentals of the illegality of the prepared flagrant species and its importance in the development of events pertinent to Criminal Law. From a perspective of the Rule of Law and its legal security, an approach is carried out through the contextualization of the prepared flagrant, highlighting its notorious prominence when interpreting certain events and allowing greater observance with regard to justice and social security. By this bias, isn't there an anticipation of considering someone unpunishable who, in fact, presented a typical conduct? Legal procedures must have maximum security and fidelity when protecting a State, without containing doubts in the stratagem of punishing individuals. The question is: was he really aware of this or was he just under induction?

Keywords: Flagrante-Prepared; State; Legal-Security; Justice; Agents.

1 INTRODUÇÃO

Em uma primeira abordagem, faz-se necessário expor que, para determinada conduta ser tipificada como crime, deve tramitar por etapas que chamamos de “Iter Criminis”, e, ao menos, ter chegado à fase executória. Assim, segue respectivamente: a cogitação; os atos preparatórios; o início dos atos de execução; a execução (ou tentativa) e a devida consumação do delito.

O ato executório pode ser interrompido por forças exteriores à vontade do agente e, assim, ser considerado como um ato tentado, também passível de punição. A interrupção pode dar-se de diversas formas, sendo uma delas a realizada por agentes de segurança pública, que têm como um de seus principais objetivos a garantia da paz e o controle social dentro do Estado de Direito.

O crime tentado é, em regra, passível de punição ao agente infrator. Todavia, um delito pode não apresentar tal punibilidade, quando emoldurado em determinadas espécies elencadas pelo Código Penal brasileiro e pela jurisprudência. O foco principal deste artigo será em discorrer sobre a prisão em flagrante, em destaque aos flagrantes preparado, esperado e forjado, os quais incitam maior discussão entre os autores.

Portanto, é imprescindível analisar a prisão em flagrante à luz das intenções próprias dos agentes, correlacionadas com a influência do ambiente externo em que se insere o indivíduo.

2 CONCEITUAÇÃO DO FLAGRANTE DELITO

O flagrante é considerado um instrumento de controle social, de natureza administrativa, que é realizado durante, ou após, o ato executório, sendo caracterizado como uma prisão cautelar. Segundo o Conselho Nacional do Ministério Público (2015), o flagrante delito:

É o exato momento em que o agente está cometendo o crime, ou, quando após sua prática, os vestígios encontrados e a presença da pessoa no local do crime dão a certeza deste ser o autor do delito, ou ainda, quando o criminoso é perseguido após a execução do crime. Para ocorrer o flagrante é necessária a certeza visual ou evidência do crime. (CNMP).

Com base nisso, reitera-se, conforme o exposto no Código de Processo Penal, situações as quais os indivíduos devem estar submetidos para que o flagrante delito seja considerado:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. (DECRETO-LEI Nº 3.689 DE 03 DE OUTUBRO DE 1941).

Em regra geral, o flagrante delito legal pode ocorrer em todos os tipos de infrações penais, e possui diferentes espécies a serem consideradas. São elas: flagrante facultativo, flagrante próprio, flagrante impróprio, flagrante presumido, flagrante esperado, flagrante prorrogado, flagrante forjado e flagrante preparado.

Entretanto, a fim de enfatizar o flagrante preparado e esclarecer sua distinção dos flagrantes esperado e forjado, realizaremos uma análise sintetizada das demais espécies.

3 BREVE ANÁLISE DOS FLAGRANTES LEGAIS

É essencial iniciar a conceituação abordando o flagrante delito facultativo, que se caracteriza por certos particulares apresentarem a faculdade de intervir em uma infração penal, realizando voz de prisão, durante, ou após, a prática do ato infracional.

Além desse, tem-se o flagrante delito próprio, em que o agente é pego praticando o ato delituoso, ou em breve momento após sua realização, desta forma, apresentando relação imediata entre o ato e a flagrância. Por outro lado, o flagrante delito impróprio é caracterizado quando há perseguição do agente, após o cometimento do ato ilícito, de modo que pareça o indivíduo ser o autor do delito, e, logo após, ocorre sua prisão pelo ato praticado. Diferencia-se do flagrante próprio, por este apresentar relação imediata com o ato praticado (sem perseguição).

Em seguida, tem-se o flagrante presumido, que, ao contrário do próprio e do impróprio, o indivíduo é preso portando quaisquer tipos de instrumentos que presumem a sua autoria no crime, isto é, por meio da existência de provas, não sendo necessária a existência de perseguição.

As espécies de flagrantes mencionadas acima são consideradas legais perante o Direito Penal. Adiante, veremos os demais flagrantes, sendo que o nosso ordenamento jurídico não permite dois deles, que merecem atenção pela sua importância na interpretação de determinadas situações.

4 FLAGRANTE PREPARADO – UMA ANÁLISE DE SUA ILEGALIDADE À LUZ DO DIREITO PENAL

O flagrante preparado, ou provocado, é assim batizado por conta da existência de uma provocação que recai sobre o agente, a qual o instiga a praticar um ato infracional. O indivíduo que realiza esse induzimento é nomeado de agente provocador.

Dessa forma, o agente provocador, enquanto induz o indivíduo ao cometimento do crime, elabora obstáculos para que a consumação desse delito não seja possível, logo, essa vigilância garante que não haja a menor chance de triunfo, apenas a intenção que o provocado realize o ato infracional. É por essa razão que esta espécie de flagrante é considerada ilegal, tendo em vista que se adequa ao crime impossível, previsto no artigo 17 do Código Penal, disposto da seguinte forma: “Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”, além da responsabilidade, prevista ao agente provocador, de ter de responder administrativamente pelos seus atos.

De forma a reiterar a ilegalidade de tal flagrante, a Súmula n. 145 do Supremo Tribunal Federal trata do assunto quando dispõe que “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Nesse sentido, a conduta criminosa é realizada, mas não se configura ilícita devido à ausência de conduta que deva ser reprimida pelo Estado, pois não há um efetivo risco ao bem jurídico tutelado, haja vista sua impossibilidade de consumação, que pode ocorrer por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto.

5 DIFERENCIAÇÃO DOS FLAGRANTES PREPARADO, ESPERADO E FORJADO

Devido à semelhança da nomeação dos flagrantes preparado, esperado e forjado, surgem muitas dúvidas acerca de sua diferenciação, e, inclusive, a ideia de serem o mesmo. Portanto, é nítida a necessidade de esclarecer as suas diferenças.

Em uma primeira análise, tem-se o flagrante forjado. Neste, não há a ocorrência de um crime. O flagrante ocorre a partir da criação de provas falsas de um delito pelas autoridades policiais, as quais devem responder por abuso de autoridade. Essa espécie diferencia-se do preparado, no que tange à inexistência de ação criminosa. Veja bem: aqui, o sujeito não realizou conduta típica, foi vítima de uma denunciação caluniosa (art. 339, CP), enquanto no preparado ocorre tal conduta, apenas há a exclusão da ilicitude.

Ademais, o flagrante esperado é o único legal entre as três espécies em questão, visto que é configurado quando a polícia descobre previamente um crime futuro e age para evitar sua consumação. Nesse caso, o crime não se consuma devido ao impedimento da ação policial, assim sendo considerado como um crime tentado, pois o agente teve iniciativa em realizar o delito. É importante ressaltar que nessa espécie de flagrante não há a figura do agente provocador e nem a criação de provas falsas, o que diferencia do flagrante preparado e forjado.

Por outro lado, Rogério Greco (2015) elabora uma interessante ideia. Para ele, é insignificante realizar a diferenciação dos flagrantes preparado e esperado, pois, considerando os obstáculos criados pelas autoridades policiais, é irrelevante o induzimento, ou não, do agente, já que qualquer dos dois não tem possibilidade de consumação, seja pela absoluta ineficácia do meio, seja pela absoluta impropriedade do objeto, se tornando crime impossível. Em contrapartida, na hipótese do crime ser consumado, os meios ou os objetos não podem ser considerados absolutamente ineficazes ou impróprios, admitindo, então, a tentativa.

6 SITUAÇÃO HIPOTÉTICA – UM EXEMPLO DE LACUNA NO FLAGRANTE PREPARADO

Preliminarmente, é importante salientar que a seguinte situação hipotética propicia uma maior discussão de opiniões, sendo apenas a demonstração de um caso atípico com intuito de abordar a ilegalidade do flagrante preparado. Iniciaremos com a seguinte indagação: Mesmo com a presença de induzimento à realização do ato ilícito, o quanto o “infrator” não estaria disposto a realizar sua conduta se não estivesse sob provocação?

Imaginemos a seguinte situação: um agente de segurança pública, sem declarar sua função e identidade, induz um indivíduo em posse de substâncias ilícitas a lhe vendê-las com o intuito de prendê-lo em flagrante após o ato infracional (importante reiterar que o indivíduo não tinha o menor conhecimento de que estava vendendo entorpecentes a um agente estatal). Posteriormente, o indivíduo comete o ato infracional e o agente público o “pega” em flagrante.

Nesta situação, segundo a doutrina, o indivíduo não seria preso pelo ato de vender as substâncias ao agente devido ao induzimento sobre tal conduta, mas, sim, por estar portando as substâncias ilícitas, segundo a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, visto que já estava em posse das substâncias em momento anterior à indução.

O foco de nossa contextualização se baseia na inteira responsabilidade do indivíduo que já havia adquirido substâncias ilícitas. Nota-se um prévio interesse no uso ou venda dessas substâncias. A situação se passou no contexto de que, não tendo conhecimento que seu “cliente” era um agente de segurança pública, pensava que estava realizando sua venda a um cidadão comum.

Qual a segurança jurídica de inocentar um indivíduo que pensava estar realizando normalmente a venda de uma substância ilícita a um cidadão comum, sem qualquer receio, apenas por ser caracterizado como flagrante preparado?

É indiscutível que as condutas de ambos (agente provocador e provocado) ferem o ordenamento jurídico, e devem ser punidas. À vista disso, não há uma antecipação de considerar alguém impunível que, de fato, apresentou uma conduta criminosa (já mesmo anterior à provocação, portando as drogas) e estava ciente disto?

É seguro afirmar que o mesmo indivíduo não “reincidirá” seu ato a um cidadão que queira, de fato, utilizar a substância ilícita se o mesmo já pensava que estava realizando isso anteriormente? De fato, são questionamentos pertinentes à interpretação do flagrante preparado, os quais serão alvo de explanação futura.

7 REINCIDÊNCIA CRIMINAL NO BRASIL

É importante abordar a reincidência criminal no Brasil dos crimes considerados mais comuns, e, em especial, as situações relacionadas com as drogas, como no caso mencionado acima. A crítica se baseia no relatório elaborado pelo Departamento Penitenciário Nacional, com uma análise do período de 2008 até 2021. Segundo o Departamento:

O relatório “Reincidência Criminal no Brasil” foi formulado a partir do estudo de 979 mil presos e tem como linha temporal de análise do período de 2008 até 2021. A amostra valeu-se de dados de 13 estados brasileiros: Acre, Bahia, Ceará, Distrito Federal, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Paraíba, Piauí, Paraná, Rio Grande do Norte, São Paulo e Tocantins. Portanto, há dados nacionais e dados por Estado pesquisa (SNPP, 2022).

Segundo o DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional) (2022), a média de reincidência é em torno de 21%, progredindo até uma taxa de 38,9% após 5 anos em liberdade, o que implica, necessariamente, que as medidas precisam ser tomadas no primeiro ano para que a taxa não atinja patamares de crescimento tão significativos ao longo do tempo. O número é maior quando a reincidência é em “qualquer entrada e saída no mesmo dia”, passando dos 40% durante o período avaliado pela pesquisa do Departamento.

É essencial destacar que, embora as situações decorrentes de flagrante preparado não sejam consideradas “reincidência”, visto que, segundo o direito penal, não são caracterizadas como crime, o objetivo do artigo é propor uma interpretação às situações “preparadas” frente à segurança jurídica de um novo ato ilícito, esclarecendo uma falha no anteparo estatal. Imaginemos, pois, o quanto elevaria os dados de reincidência – consequentemente, explicitando o real grau de periculosidade da sociedade -, se fossem contabilizados como crimes as condutas praticadas sob a égide do flagrante preparado, que são condutas ilícitas, mas inocentadas por tal flagrância.

A abordagem da reincidência criminal no Brasil se faz tão necessária quanto à crítica do presente artigo, em destacar a tendência de um indivíduo, que já praticou um ato ilegal, a praticar novamente essa conduta, mesmo que, para a doutrina, a sua vontade e seus atos anteriores sejam desconsiderados pela impunibilidade.

Em uma última análise, observando os atos cometidos sob flagrante preparado, é pertinente mencionar que não se demonstra nenhuma exatidão sobre as reais virtudes do indivíduo que, até então, não sofre coação, e, sim, um impulso favorável a sua prévia vontade de cometer tal ato.

8 CONCLUSÃO

Este artigo se baseou em elucidar os tipos de flagrante, em especial o flagrante preparado, a fim de interpelar determinadas situações e a garantia de justiça frente ao Direito Penal brasileiro. Nossa contextualização se baseou, também, em destacar a responsabilidade das instituições de segurança pública em questionarem os mecanismos de controle e reavaliar os procedimentos tomados em situações de flagrante consideradas ilegais.

Em uma evidente análise da reincidência criminal no Brasil, é possível perceber que se faz necessário realizar uma análise ainda mais aprofundada da particularidade de cada caso. Como mencionado no início do artigo, nosso propósito não se inteirou em questionar as ações praticadas pelas instituições de segurança pública, mas, sim, em oferecer uma interpretação distinta quando comparado com a doutrina.

Por fim, reiteramos que há uma lacuna, quando se coloca em análise as situações em flagrante preparado, que evidencia a falta de segurança jurídica aos questionamentos tomados pela doutrina e pelo Código Penal brasileiro.

REFERÊNCIAS

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JUNIOR, Francisco de Assis França. Criminologia das drogas: desvelando o vício brasileiro pela guerra. Andradina: Meraki, 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n° 145. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Brasília, DF: Supremo Tribunal Federal, [2015]. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/sumariosumulas.asp?base=30&sumula=2119#:~:text=N%C3%A3o%20h%C3%A1%20crime%2C%20quando%20a,torna%20imposs%C3%ADvel%20a%20sua%20consuma%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: 16 de jan. de 2023.

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